Bern Verwaltungsgericht 17.08.2022 100 2020 151

100.2020.151-178U ARB/IMA/SPR Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 17. August 2022 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichter Häusler, Verwaltungsrichter Rolli, Verwaltungsrichter Stohner Gerichtsschreiberin Imfeld 100.2020.151 Einwohnergemeinde Vechigen handelnd durch den Gemeinderat, Kernstrasse 1, 3067 Boll 100.2020.152 Einwohnergemeinde Saanen handelnd durch den Gemeinderat, Schönriedstrasse 8, 3792 Saanen 100.2020.153 Einwohnergemeinde Lauenen handelnd durch den Gemeinderat, Lauenenstrasse 2, 3782 Lauenen 100.2020.154 Einwohnergemeinde Gsteig handelnd durch den Gemeinderat, Gsteigstrasse 9, 3785 Gsteig 100.2020.155 Einwohnergemeinde Adelboden handelnd durch den Gemeinderat, Zelgstrasse 3, Postfach 193, 3715 Adelboden 100.2020.156 Gemischte Gemeinde Aeschi b. Spiez handelnd durch den Gemeinderat, Scheidgasse 2, Postfach 115, 3703 Aeschi b. Spiez 100.2020.157 Einwohnergemeinde Spiez handelnd durch den Gemeinderat, Sonnenfelsstrasse 4, 3700 Spiez

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 2 100.2020.158 Einwohnergemeinde Oberwil im Simmental handelnd durch den Gemeinderat, Hüpbach 267T, 3765 Oberwil im Simmental 100.2020.159 Einwohnergemeinde Langenthal handelnd durch den Gemeinderat, Jurastrasse 22, 4901 Langenthal 100.2020.160 Einwohnergemeinde Kandergrund handelnd durch den Gemeinderat, Innerkandergrund 89C, 3716 Kandergrund 100.2020.161 Einwohnergemeinde Kandersteg handelnd durch den Gemeinderat, Äussere Dorfstrasse 26, Postfach 114, 3718 Kandersteg 100.2020.162 Gemeindeverband Regionale Sozialdienste Niederbipp handelnd durch die reglementarischen Organe, Räberhus/Hintergasse 5, Postfach 115, 4704 Niederbipp 100.2020.163 Einwohnergemeinde Boltigen handelnd durch den Gemeinderat, Vijelimatte 281h, 3766 Boltigen 100.2020.164 Gemeindeverband Regionaler Sozialdienst Roggwil handelnd durch die reglementarischen Organe, Hofmattenweg 3, 4914 Roggwil 100.2020.165 Einwohnergemeinde Zweisimmen handelnd durch den Gemeinderat, Lenkstrasse 5, 3770 Zweisimmen 100.2020.166 Einwohnergemeinde Stettlen handelnd durch den Gemeinderat, Bernstrasse 116, 3066 Stettlen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 3 100.2020.167 Einwohnergemeinde Reutigen handelnd durch den Gemeinderat, Dorfplatz 1, Postfach 7, 3647 Reutigen 100.2020.168 Einwohnergemeinde Reichenbach im Kandertal handelnd durch den Gemeinderat, Bahnhofstrasse 30, Postfach 162, 3713 Reichenbach im Kandertal 100.2020.169 Einwohnergemeinde Frutigen handelnd durch den Gemeinderat, Badgasse 1, 3714 Frutigen 100.2020.170 Einwohnergemeinde Lotzwil handelnd durch den Gemeinderat, Bahnhofstrasse 4, 4932 Lotzwil 100.2020.171 Einwohnergemeinde Zollikofen handelnd durch den Gemeinderat, Wahlackerstrasse 25, 3052 Zollikofen 100.2020.172 Einwohnergemeinde Bolligen handelnd durch den Gemeinderat, Hühnerbühlstrasse 3, 3065 Bolligen 100.2020.173 Gemeindeverband Soziale Dienste Region Laupen handelnd durch die reglementarischen Organe, Krankenhausweg 14, Postfach 103, 3177 Laupen 100.2020.174 Einwohnergemeinde Diemtigen handelnd durch den Gemeinderat, Diemtigtalstrasse 15, Postfach 13, 3753 Oey 100.2020.175 Einwohnergemeinde Lenk handelnd durch den Gemeinderat, Rawilstrasse 22, Postfach 209, 3775 Lenk

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 4 100.2020.176 Einwohnergemeinde Wimmis handelnd durch den Gemeinderat, Bahnhofstrasse 7, 3752 Wimmis 100.2020.177 Einwohnergemeinde St. Stephan handelnd durch den Gemeinderat, Lenkstrasse 80, 3772 St. Stephan 100.2020.178 Einwohnergemeinde Krattigen handelnd durch den Gemeinderat, Dorfplatz 2, 3704 Krattigen alle vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdeführende 1-28 gegen Kanton Bern handelnd durch die Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion, Generalsekretariat, Rathausgasse 1, Postfach, 3000 Bern 8 Beschwerdegegner betreffend Lastenausgleich; Bonus nach aArt. 80d SHG für die Jahre 2015- 2017 (Verfügung des Amtes für Integration und Soziales vom 24. März 2020; 2018.GEF.402; Sprungrekurs)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 5 Sachverhalt: A. Am 1. Januar 2012 traten zahlreiche Änderungen des Gesetzes vom 11. Juni 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG; BSG 860.1) in Kraft. Diese sahen unter anderem ein auf der Kosteneffizienz der Sozialdienste basierendes Bonus-Malus-System vor: Gemeinden, deren Sozialdienste bei der Ausrichtung der wirtschaftlichen Hilfe besonders kostengünstig arbeiten, erhalten einen Bonus, während Gemeinden mit besonders kostenaufwendigen Sozialdiensten einen Malus bezahlen müssen. Der Regierungsrat regelte die Einzelheiten durch Verordnung. Im Jahr 2014 ermittelte das Sozialamt (SOA; heute: Amt für Integration und Soziales [AIS]; nachfolgend: AIS) erstmals die Kosteneffizienz der Sozialdienste, berechnet anhand der Daten aus den Jahren 2012 und 2013, und auferlegte mit Verfügungen vom 9. Oktober 2014 verschiedenen Gemeinden einen Malus zur Bezahlung bzw. gewährte anderen einen Bonus. Mehrere Gemeinden erhoben gegen die Auferlegung eines Malus Beschwerde bei der Gesundheitsund Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF; heute: Gesundheits-, Sozialund Integrationsdirektion [GSI]; nachfolgend: GSI) und stellten dabei die Rechtmässigkeit des Bonus-Malus-Systems grundsätzlich infrage. Für die Dauer der Beschwerdeverfahren sistierte das AIS alle Bonus-Malus-Verfahren der Jahre 2015, 2016 und 2017. Mit Entscheid vom 31. August 2017 hiess die GSI in einem Leitverfahren die Beschwerde einer Gemeinde gegen den dieser auferlegten Malus gut und hob die entsprechende Verfügung auf. Sie hielt im Dispositiv fest, dass aArt. 41b und 41c sowie aAnhang 6 zu aArt. 41 Abs. 4 der Verordnung vom 24. Oktober 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfeverordnung, SHV; BSG 860.111; in der Fassung vom 30.10.2013 [BAG 13-092]) betreffend das Bonus-Malus-Verfahren nicht anzuwenden seien. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. In der Folge nahm das AIS mit Verfügungen vom 19. Januar 2018 die sistierten Bonus- Malus-Verfahren wieder auf, vereinigte für jede Gemeinde bzw. jeden Gemeindeverband je die Verfahren der Jahre 2015-2017 (berechnet anhand der Zahlen der jeweils drei vorangegangenen Jahre) und schrieb diese als gegenstandslos geworden ab. Gegen die Abschreibungsverfügungen erhoben 46 Gemeinden und Gemeindeverbände, die für eines oder mehrere der

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 6 betreffenden Jahre voraussichtlich einen Bonus erhalten hätten, am 21. Februar 2018 je Beschwerde bei der GSI. Diese vereinigte die Verfahren am 2. März 2018. Mit Entscheid vom 3. Mai 2019 hiess sie die Beschwerden gut, soweit sie darauf eintrat, hob die Abschreibungsverfügungen auf und wies die Angelegenheit zur Durchführung eines ordentlichen Verwaltungsverfahrens und zum Erlass einer Verfügung in der Sache an das AIS zurück. Am 24. März 2020 verfügte das AIS sinngemäss, für die Jahre 2015-2017 werde weder ein Malus erhoben noch ein Bonus ausbezahlt und eröffnete diese Verfügung den 28 im Verfahren verbliebenen Gemeinden und Gemeindeverbänden. B. Gegen die Verfügung vom 24. März 2020 erhoben die betroffenen Gemeinden und Gemeindeverbände am 24. April 2020 je Beschwerde bei der GSI mit den Rechtsbegehren, Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung, worin das AIS die Nichtanwendung der Verordnungsbestimmungen betreffend das Bonus-Malus-Verfahren erklärt hatte, sei aufzuheben und ihnen sei je eine Bonus-Zahlung in bestimmter Höhe zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 21. Februar 2018 gutzuschreiben. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragten sie die Vereinigung der Verfahren sowie den Ausstand des Direktors der GSI, weshalb die Angelegenheit an dessen Stellvertreter, den Direktor der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD), weiterzuleiten sei. Die GSI als Direktion sowie ihr Direktor erachteten sich als befangen, traten in den Ausstand und leiteten die Beschwerden am 1. Mai 2020 zur Instruktion und zum Entscheid an die BVD weiter. C. Am 14. Mai 2020 hat der Direktor der BVD ebenfalls seinen Ausstand erklärt und die Beschwerden an das Verwaltungsgericht weitergeleitet. Er ersucht dieses, die Beschwerden als «Sprungrekurs» entgegenzunehmen. Die betroffenen Gemeinden und Gemeindeverbände haben diesem Vorgehen mit Schreiben vom 18. Juni 2020 zugestimmt. Als Eventualbegehren beantra-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 7 gen sie neu die Rückweisung der Sache an das AIS zur betragsmässigen Bezifferung der ihnen zustehenden Bonus-Zahlungen. Am 25. Juni 2020 hat der Abteilungspräsident i.V. die Beschwerden der Gemeinden bzw. Gemeindeverbände unpräjudiziell als Verwaltungsgerichtsbeschwerden entgegengenommen. Mit Beschwerdeantwort vom 24. Juli 2020 beantragt der Kanton die Vereinigung der Verfahren sowie die Abweisung der Beschwerden. Am 22. November 2021 haben sich die Gemeinden bzw. Gemeindeverbände erneut zur Angelegenheit geäussert und weitere Unterlagen eingereicht. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2021 hat die Instruktionsrichterin die Verfahren vereinigt und am 19. Januar 2022 ein weiteres Beweismittel zu den Akten genommen. Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist die Verfügung des AIS als zuständiges Amt der GSI vom 24. März 2020. Die Verfügung stützt sich auf öffentliches Recht und ist grundsätzlich mit Beschwerde bei der GSI anfechtbar (Art. 62 Abs. 1 Bst. a des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21] i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. c der alten Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion [Organisationsverordnung GSI, OrV GSI; BAG 19-058]; in Kraft bis 31.7.2021). Erst deren Entscheid unterliegt der Beschwerde an das Verwaltungsgericht (Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 VRPG). 1.2 Die Beschwerdeführenden haben gegen die Verfügung des AIS Beschwerde bei der GSI erhoben. Der Direktor der GSI erachtet sich indes übereinstimmend mit den Beschwerdeführenden in den vorliegenden Verfahren als befangen. Die GSI hat die Beschwerden deshalb an die BVD weitergeleitet, deren Direktor als Stellvertreter des Direktors der GSI amtet (vgl.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 8 Art. 8 des Gesetzes vom 20. Juni 1995 über die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung [Organisationsgesetz, OrG; BSG 152.01] i.V.m. Art. 20 Abs. 3 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation des Regierungsrates [Organisationsverordnung RR, OrV RR; BSG 152.11]). Der Bau- und Verkehrsdirektor hält sich jedoch ebenfalls für ausstandspflichtig und hat die Beschwerden daher am 14. Mai 2020 an das seiner Meinung nach ausnahmsweise direkt zuständige Verwaltungsgericht weitergeleitet (sog. «Sprungrekurs»). Die Beschwerdeführenden haben sich damit ausdrücklich einverstanden erklärt (vgl. vorne Bst. C). Als Prozessbzw. Sachurteilsvoraussetzung ist die funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rechtsmittels jedoch von Amtes wegen zu prüfen (Art. 3 Abs. 4 VRPG; vgl. statt vieler BVR 2014 S. 360 E. 1.2, 2013 S. 354 E. 1.2, je mit Hinweisen). 1.2.1 Das VRPG enthält keine Rechtsgrundlage für einen Sprungrekurs. Das Verwaltungsgericht hat indes aus prozessökonomischen Überlegungen einen solchen verschiedentlich dann zugelassen, wenn sich die funktionell zuständige Behörde bereits eindeutig zur Sache geäussert und die beschwerdeführende Partei der Auslassung dieser Behörde zugestimmt hat. Indem der funktionelle Instanzenzug in solchen Fällen abgekürzt wird, werden unnötige Prozessschritte vermieden und die Beteiligten vor Verfahrensleerlauf geschützt. Ausserdem liesse sich die Zuständigkeit einer Behörde, deren Entscheidträgerin oder Entscheidträger sich in einer Angelegenheit bereits festgelegt hat, nur schwer mit dem Anspruch auf unabhängige und unparteiische Beurteilung nach Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; SR 101) vereinbaren, fehlt es dem Verfahren nach der Intervention doch regelmässig an der verfassungsrechtlich geforderten Offenheit (vgl. zum Ganzen BVR 2015 S. 213 E. 2.1, 2014 S. 360 E. 1.2.1 und 1.2.4, 2013 S. 354 E. 2.2 f., je mit Hinweisen; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 3 N. 34; Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 74 N. 11). 1.2.2 Eindeutig geäussert hat sich die funktionell zuständige Behörde, wenn sie ihre Vorinstanz in einer hängigen Sache konkret und fallbezogen angewiesen hat, wie zu entscheiden ist (BVR 2013 S. 354 E. 2.3). Die blosse

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 9 Meinungsübereinstimmung der beiden Behörden vermag die geforderte Weisung nicht zu ersetzen (vgl. BGE 102 Ib 231 E. 1c zu Art. 47 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021]). Die obere Instanz kann sich auch auf andere Weise dahin geäussert oder auf das Verfahren Einfluss genommen haben, dass im Voraus feststeht, wie sie entscheiden würde (z.B. massgebliche Mitwirkung bei der Entscheidfindung der Vorinstanz; vgl. BVR 2015 S. 213 E. 2.2). Ausschlaggebend ist letztlich, ob sie sich hinsichtlich des Verfahrensausgangs im konkreten Fall bereits verbindlich festgelegt hat, was aufgrund der gesamten Umstände zu beurteilen ist. Das Verwaltungsgericht stellt in diesem Zusammenhang relativ strenge Anforderungen. Nicht ausreichend ist der Umstand allein, dass sich die zuständige Rechtsmittelbehörde in einem anderen Verfahren bereits mit denselben Fragen befasst hat, z.B. aus koordinationsrechtlichen Gründen (vgl. BVR 2013 S. 354 E. 2.4 ff.). Ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen der Sprungrekurs gegebenenfalls deshalb unzulässig ist, weil nach den Regeln über Ausstand und Ablehnung eine Stellvertretung gleicher Organisationsstufe zur Verfügung steht, hat die Praxis bislang nicht klären müssen (BVR 2015 S. 213 E. 2.3 ff., 2014 S. 360 E. 1.2.4; zum Ganzen Michel Daum, a.a.O., Art. 3 N. 35 f.). 1.2.3 Unter den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass die GSI als Rechtsmittelbehörde ausser Betracht fällt: Die GSI hatte über mehrere Beschwerden gegen Verfügungen zu befinden, mit denen das AIS Gemeinden einen Malus auferlegt hatte. Im Leitverfahren kam sie zum Schluss, das gewählte Bonus-Malus-Modell sei ungeeignet, verlässliche Aussagen zur Kosteneffizienz der Sozialdienste zu machen und deshalb nicht anzuwenden (vgl. Entscheid GSI vom 31.8.2017 E. 11.7.3 S. 62 ff., Vorakten AIS [act. 6B]). Zwar betraf jener Fall eine Malus-Zahlung. Die GSI scheint jedoch das Modell bzw. die entsprechenden Bestimmungen allgemein als verfassungswidrig zu erachten. In einer Medienmitteilung vom 5. September 2017 hielt sie fest, ihr Leitentscheid habe zur Folge, dass den Gemeinden weder Boni ausbezahlt noch Mali in Rechnung gestellt werden könnten. Dies wirke sich insbesondere auf die sistierten Bonus-Malus-Verfahren aus (vgl. Medienmitteilung vom 5.9.2017, einsehbar unter: <www.be.ch>, Rubriken «Dienstleistungen/Medien/Medienmitteilungen»). Gestützt auf den Be-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 10 schwerdeentscheid vom 31. August 2017 beschloss der Regierungsrat, die aArt. 41b und 41c SHV sowie den aAnhang 6 ersatzlos zu streichen. Dem Vortrag der GSI zur entsprechenden Teilrevision der SHV vom 20. Juni 2018 ist zu entnehmen, dass die fraglichen Bestimmungen gemäss Beschwerdeentscheid nicht anzuwenden und daher aufzuheben seien. Die prognostizierten und den Gemeinden zu Informationszwecken mitgeteilten Boni für die Jahre 2015-2017 würden nicht ausbezahlt (vgl. Vortrag der GSI zur Änderung der SHV vom 20. Juni 2018 S. 3 ff., einsehbar unter: <www.rr.be.ch>, Rubrik «Beschlüsse», Geschäftsnummer 2017.GEF.1029). Angesichts dieser Aussagen im Vortrag und in der Medienmitteilung zum Leitentscheid ist davon auszugehen, dass die GSI bzw. ihr Direktor zur Verfassungsmässigkeit der fraglichen Bestimmungen und den Auswirkungen auf Bonus-Verfahren bereits Stellung genommen und sich damit zumindest indirekt auch zum Ausgang der vorliegenden Verfahren geäussert hat. Das Beschwerdeverfahren bei der GSI käme daher wohl einem formalistischen Leerlauf gleich und führte zu Verzögerungen, die mit den (dem Ausschöpfen des Instanzenzugs grundsätzlich gleichgestellten, hier aber höher zu gewichtenden) Interessen an einer beförderlichen und unbefangenen Beurteilung der Sache und prozessökonomischen Verfahrensführung nicht zu vereinbaren wären (vgl. etwa BVR 2014 S. 360 E. 1.2.4, 2009 S. 341 [VGE 22974-22977 vom 3.4.2008] nicht publ. E. 1.2.4). 1.2.4 Der Direktor der GSI leitete die Beschwerden an seinen Stellvertreter bzw. an die BVD weiter (vgl. vorne E. 1.2; Schreiben GSI vom 1.5.2020, act. 1A). Der Direktor der BVD macht seinerseits geltend, die Auswirkung der Änderung der SHV sei im Regierungsrat diskutiert und zustimmend zur Kenntnis genommen worden. Demnach habe sich der gesamte Regierungsrat bereits mit der Angelegenheit befasst und sei zum Schluss gekommen, dass die entsprechenden Ausführungen im Vortrag zur Teilrevision der SHV zutreffend seien. Der Direktor der BVD erachtet sich daher ebenfalls als befangen, weshalb er – mit Zustimmung der Beschwerdeführenden – die Beschwerden seinerseits an das Verwaltungsgericht weitergeleitet hat (vgl. Schreiben BVD vom 14.5.2020, act. 1). 1.2.5 Der Gesamtregierungsrat beschloss auf Antrag der GSI am 20. Juni 2018 eine Teilrevision der SHV, die insbesondere die Aufhebung der SHV-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 11 Bestimmungen betreffend das Bonus-Malus-Verfahren vorsah (vgl. BAG 18- 050). Eine gewisse Auseinandersetzung mit der Frage der Verfassungsmässigkeit der fraglichen Bestimmungen scheint daher stattgefunden zu haben. Die Diskussion von Verordnungsbestimmungen und der entsprechende Beschluss dürften aber nicht ohne weiteres zur Befangenheit aller Regierungsratsmitglieder führen, gehört es doch zur ihren Aufgaben als Vorsteherin bzw. Vorsteher einer Direktion, Verordnungsbestimmungen, die der Gesamtregierungsrat erlassen hat, in Beschwerdeverfahren im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle (vgl. hierzu hinten E. 2.1, 6.1) auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht hin zu überprüfen. Ein Beschluss des Gesamtregierungsrats nimmt diese Prüfung auf Stufe der Direktionen grundsätzlich nicht vorweg. Aufgrund der Nähe zum Sachgegenstand erscheint zudem eine erste Beurteilung durch eine verwaltungsinterne Beschwerdeinstanz sinnvoller als direkt durch das Verwaltungsgericht. Der vorliegende Fall ist jedoch insofern ungewöhnlich, als zur Zeit des Beschlusses der Teilrevision der SHV bereits in einem Beschwerdeverfahren betreffend einen Malus über die Verfassungsmässigkeit der fraglichen Bestimmungen entschieden worden war und die Bonus-Verfahren bei der GSI in einem ersten Rechtsdurchgang rechtshängig waren, was dem Regierungsrat bekannt war. Die Verfassungswidrigkeit der Verordnungsbestimmungen war Thema im Vortrag der GSI und wohl auch in der regierungsrätlichen Diskussion, worauf der Regierungsrat beschloss, die entsprechenden Normen aufzuheben. Ob dadurch jedes einzelne Regierungsratsmitglied als befangen zu gelten hat, scheint fraglich, lässt sich aber in Bezug auf die einzelnen Personen nur schwer beurteilen. Die Beschwerdeführenden erklärten sich mit dem Vorgehen der BVD ausdrücklich einverstanden. Deswegen sowie aus prozessökonomischen Gründen ist der Sprungrekurs hier ausnahmsweise trotz Zweifeln an der Befangenheit des Direktors der BVD sowie der weiteren Regierungsratsmitglieder zuzulassen (vgl. BVR 2014 S. 360 E. 1.2.4, 2009 S. 341 [VGE 22974-22977 vom 3.4.2008] nicht publ. E. 1.2.5). An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass das Verwaltungsgericht grundsätzlich nicht über dieselbe Kognition verfügt wie die GSI (vgl. Art. 66 bzw. Art. 80 VRPG), ist doch vorliegend einzig über Rechtsfragen zu entscheiden (vgl. hinten E. 2 ff.).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 12 1.2.6 Das Verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerden zuständig. 1.3 Gemäss Art. 79 Abs. 1 VRPG ist – ebenso wie nach Art. 65 Abs. 1 VRPG – zur Beschwerde befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a; sog. formelle Beschwer), durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung oder des Entscheids hat (Bst. c; sog. materielle Beschwer). Ein Gemeinwesen ist gestützt auf Art. 79 Abs. 1 (bzw. Art. 65 Abs. 1) VRPG unter anderem zur Beschwerdeführung legitimiert, wenn es Adressat der im Streit liegenden Verfügung und mehr als nebensächlich in finanziellen Interessen betroffen ist (vgl. BVR 2016 S. 456 [VGE 2015/172 vom 24.5.2016] nicht publ. E. 1.1; VGE 2018/402 vom 30.9.2020 E. 1.1; Michael Pflüger, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 65 N. 41, Art. 79 N. 8). 1.3.1 Die EG Zollikofen und die EG Bolligen verfügen für ihre Gemeinde je über einen eigenen Sozialdienst. Sie sind Adressatinnen der jeweiligen angefochtenen Verfügung, durch diese in namhaften finanziellen Interessen berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie sind damit ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert. Dasselbe gilt für die beschwerdeführenden Gemeindeverbände. Ein Gemeindeverband tritt im Bereich der ihm übertragenen Aufgaben an die Stelle der beteiligten Gemeinden und ist damit gewissermassen eine «Spezialgemeinde» mit beschränktem Aufgabenkreis (vgl. Ueli Friederich, Gemeinderecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2021, S. 270 N. 289). In diesem Bereich nimmt der Gemeindeverband die Rechte und Pflichten der beteiligten Gemeinden wahr (vgl. Art. 131 des Gemeindegesetzes vom 16. März 1998 [GG; BSG 170.11]). Wie die GSI im Rückweisungsentscheid vom 3. Mai 2019 zu Recht festgehalten hat, sind die Gemeindeverbände anstelle der beteiligten Gemeinden beschwerdebefugt (vgl. Entscheid GSI vom 3.5.2019 E. 1.5.7, Vorakten GSI [act. 6C]). Fraglich ist, wie es sich mit der Beschwerdebefugnis der Gemeinden verhält, die sich im Rahmen eines sog. Sitzgemeindemodells dem Sozialdienst einer anderen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 13 Gemeinde angeschlossen haben. Es handelt sich dabei um eine vertragliche Form der Zusammenarbeit unter Gemeinden, bei der eine Gemeinde (Sitzgemeinde) bestimmte Aufgaben sowohl für sich selbst als auch für weitere Gemeinden (Anschlussgemeinden) erfüllt. Rechtsgrundlage dafür bildet ein öffentlich-rechtlicher Anschlussvertrag unter den beteiligten Gemeinden (zum Sitzgemeindemodell vgl. Ueli Friederich, a.a.O., S. 268 f. N. 286 f.). 1.3.2 Mit Blick auf die Rechtsgrundlagen erscheint nicht restlos klar, ob Verfügungen betreffend einen Bonus oder Malus den Anschlussgemeinden je einzeln zu eröffnen sind oder bloss der für den gemeinsamen Sozialdienst zuständigen Sitzgemeinde: Die Bonus-Malus-Ergebnisse werden pro Sozialdienst ermittelt (vgl. aArt. 41b Abs. 1 SHV), wobei der Bonus oder Malus den angeschlossenen Gemeinden nach Massgabe ihres Bevölkerungsanteils gutgeschrieben oder belastet wird (aArt. 41b Abs. 6 SHV). Der Entscheid über die Ausrichtung eines Bonus oder Auferlegung eines Malus soll gemäss aArt. 80f Abs. 4 SHG (in Kraft bis 31.12.2021) den Trägerschaften der Sozialdienste mit der Lastenausgleichsabrechnung eröffnet werden. Art. 82 Abs. 5 SHG sieht indes vor, dass die zuständige Stelle der GSI das Ergebnis einer Lastenausgleichsberechnung (Lastenanteil oder Differenzbetrag) den einzelnen Gemeinden durch Verfügung eröffnet. In Übereinstimmung mit diesem Grundsatz wird im Vortrag zur Erläuterung von aArt. 80f Abs. 4 SHG ausgeführt, dass der Entscheid über einen Bonus oder Malus den betroffenen Gemeinden zu eröffnen ist (vgl. Vortrag des Regierungsrats zur Änderung des Gesetzes über den Finanz- und Lastenausgleich [FILAG], in Tagblatt des Grossen Rates 2010, Beilage 32 S. 3 ff. [nachfolgend: Vortrag FILAG 2010], S. 41). Zwar haben einige Anschlussgemeinden mit dem Anschlussvertrag auch die Aufgabe auf die Sitzgemeinde übertragen, die lastenausgleichsberechtigten Kosten in den Lastenausgleich einzugeben (vgl. Art. 42 Abs. 2 SHV). Keinem der Anschlussverträge ist aber zu entnehmen, dass damit auch Rechte und Pflichten der Gemeinden in Zusammenhang mit Lastenausgleichs- bzw. Bonus-Malus-Beschwerdeverfahren auf die Sitzgemeinde übergegangen wären (vgl. für die einzelnen Anschlussverträge jeweils Beschwerdebeilage [BB] 2b). Das AIS hat die Verfügungen betreffend den Bonusanspruch entsprechend der für das Lastenausgleichsverfahren allgemein geltenden Vorgabe von Art. 82 Abs. 5 SHG den einzelnen Anschlussgemeinden eröffnet. Diese sind somit Verfügungsadressatinnen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 14 (vgl. Verfügungen AIS vom 19.1.2018, Vorakten AIS [act. 6B]; angefochtene Verfügung) und durch die Verweigerung einer Bonuszahlung in ihren finanziellen Interessen berührt. Entsprechend führen sie wie auch die Sitzgemeinden je für sich Beschwerde gegen die Verfügung betreffend ihren Bonusanspruch. Die zusätzliche Beschwerdeführung der Sitzgemeinden für die angeschlossenen Gemeinden erfolgte rein vorsorglich (vgl. Beschwerden Ziff. II/2). Vor diesem Hintergrund besteht keine Grundlage, den Anschlussgemeinden die selbständige Beschwerdebefugnis abzusprechen. Somit sind die Anschlussgemeinden sowie die Sitzgemeinden je einzeln legitimiert, gegen die Verfügung betreffend ihren jeweiligen Bonusanspruch Beschwerde zu erheben. 1.4 Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerden ist grundsätzlich einzutreten. Soweit die Sitzgemeinden auch für die Anschlussgemeinden Beschwerde erheben, ist – wie sich aus dem Dargelegten ergibt – darauf nicht einzutreten. 1.5 Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. Das AIS hat in der angefochtenen Verfügung gestützt auf die Erkenntnisse der GSI im Beschwerdeentscheid vom 31. August 2017 die Berechnungsgrundlagen des Bonus-Malus-Modells in der SHV seinerseits auf ihre Vereinbarkeit mit dem Rechtsgleichheitsgebot und dem Willkürverbot überprüft (vgl. hinten E. 6.1). Die Beschwerdeführenden machen geltend, als Verwaltungsbehörde habe das AIS weder das Recht noch die Pflicht, eine konkrete Normenkontrolle vorzunehmen. Diese Kompetenz sei den Justizbehörden vorbehalten. Eine ausnahmsweise Zuständigkeit des Amtes komme nur bei einer offensichtlichen Grundrechtsverletzung infrage und diene dem Schutz der Verfügungs- und Grundrechtsadressatinnen und -adressaten. Hier sei die Ausweitung der Prüfungsbefugnis hingegen zum Nachteil der Beschwerdeführenden erfolgt und damit unzulässig (vgl. Beschwerden Ziff. III/B/1).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 15 2.1 Art. 66 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) berechtigt und verpflichtet Justizbehörden, die dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegenden kantonalen Erlasse auf ihre Rechts- und Verfassungskonformität zu überprüfen (vgl. hinten E. 6.1). Justizbehörden sind alle kantonalen Organe, die auf Beschwerde oder Klage hin Rechtsstreitigkeiten zu entscheiden haben (Verwaltungsjustiztätigkeit), wohingegen verfügende Behörden, offenkundige Fälle gegebenenfalls vorbehalten, keine Pflicht zur Normenkontrolle trifft (BVR 2014 S. 14 E. 3.1, 2008 S. 284 E. 5.2, 2002 S. 364 E. 2a). Der Verfassungsgeber hat offengelassen, inwieweit sich die Prüfungsbefugnis auch auf erstinstanzliche Verwaltungsbehörden erstreckt und damit Gesetzgebung und Praxis Raum für eine zweckmässige Regelung belassen (Vortrag der Verfassungskommission betreffend die Totalrevision der Verfassung, in Tagblatt des Grossen Rates 1992, Beilage 21 S. 22 ff., 53; Kälin/Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, 1995, Art. 66 N. 8 f.; Zimmerli/Kiener, Justizverfassung, in Kälin/Bolz [Hrsg.], Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, 1995, S. 175 ff., 190). Aus dem hierarchischen Aufbau der Verwaltung ergibt sich, dass untergeordnete kantonale Verwaltungsbehörden grundsätzlich nicht befugt sind, Verordnungen des Regierungsrats vorfrageweise zu überprüfen. Generell sind sie an Akte einer hierarchisch übergeordneten Verwaltungsbehörde gebunden; dies jedenfalls dann, wenn keine offensichtliche Verfassungs- oder Gesetzesverletzung vorliegt (vgl. Alain Griffel, in Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], Staatsrecht, 3. Aufl. 2021, § 27 N. 100; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, N. 2084; vgl. auch Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 5. Aufl. 2021, N. 503 betreffend eidgenössische Verwaltungsbehörden). 2.2 Als verfügende Behörde hat das AIS grundsätzlich weder das Recht noch die Pflicht, Bestimmungen im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens vorfrageweise auf ihre Übereinstimmung mit höherrangigem Recht zu prüfen. Bei Verordnungsbestimmungen gilt dies namentlich aufgrund der hierarchischen Unterordnung unter den verordnungsgebenden Regierungsrat bzw. die zur konkreten Normenkontrolle befugte und verpflichtete Direktion, auf deren Antrag die Verordnung erlassen wurde. – Die GSI hat in einem Fall betreffend einen Malus eine konkrete Normenkontrolle vorgenommen und insofern die Verfassungsmässigkeit der fraglichen Verordnungsbe-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 16 stimmungen verneint. Sie hat sich ausserdem im Vortrag zur Aufhebung der SHV-Bestimmungen mit deren Verfassungsmässigkeit auseinandergesetzt (vgl. vorne E. 1.2.3). Zudem hat sie im Rückweisungsentscheid, der zur angefochtenen Verfügung führte, erwogen, das AIS sei gehalten, die von ihr im Malus-Verfahren festgestellte Verfassungswidrigkeit von Rechtsnormen zu beachten und in ihre eigene Entscheidung einfliessen zu lassen (vgl. Entscheid GSI vom 3.5.2019 E. 4.3.1 a.E., in Vorakten GSI [act. 6C]). Vor diesem Hintergrund steht die hierarchische Stellung des AIS hier einer konkreten Normenkontrolle nicht entgegen, sondern drängt sich eine solche geradezu auf, zumal das Amt von der übergeordneten Direktion angewiesen worden ist, eine entsprechende Prüfung vorzunehmen. Bei diesen Gegebenheiten ist nicht zu beanstanden, dass das AIS die strittigen Bestimmungen vorfrageweise auf ihre Verfassungsmässigkeit hin überprüft hat. Den Beschwerdeführenden kann auch insofern nicht gefolgt werden, als sie – ohne Hinweise auf Praxis oder Lehre – geltend machen, eine verfügende Behörde könne eine akzessorische Normenkontrolle nur ausnahmsweise und bei offensichtlicher Grundrechtsverletzung und zu Gunsten der Verfügungs- und Grundrechtsadressatinnen und -adressaten vornehmen (vgl. Beschwerden Ziff. III/B/1). Eine solche zusätzliche Einschränkung der konkreten Normenkontrolle von Verordnungsbestimmungen durch Verwaltungsbehörden ergibt sich weder aus dem Wortlaut von Art. 66 Abs. 3 KV noch der entsprechenden Praxis und würde den Besonderheiten des vorliegenden Falls nicht Rechnung tragen. 3. Die Beschwerdeführenden rügen weiter eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, indem das AIS ihre Einwände nicht (genügend) berücksichtigt und geprüft habe. 3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 21 ff. VRPG, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 26 Abs. 2 KV) garantiert namentlich das Recht, dass die Behörde die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt. Daraus folgt die Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu be-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 17 gründen (vgl. auch Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG), wobei sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken kann (vgl. etwa BGE 146 II 335 E. 5.1, 143 III 65 E. 5.2; BVR 2022 S. 51 E. 2.3, 2018 S. 341 E. 3.4.2; Michel Daum, a.a.O., Art. 21 N. 15, 28, Art. 52 N. 6 ff.). 3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (statt vieler BGE 144 I 11 E. 5.3; BVR 2018 S. 281 E. 3.1, 2014 S. 105 E. 3.6). Praxisgemäss kann eine nicht besonders schwerwiegende Gehörsverletzung indessen geheilt werden, wenn der Rechtsmittelinstanz die gleiche Überprüfungsbefugnis zukommt wie der Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person daraus kein Nachteil erwächst, d.h. sie ihre Rechte im Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen konnte (BGE 145 I 167 E. 4.4 [Pra 108/2019 Nr. 119]; BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5, je mit Hinweisen). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs kann – gegebenenfalls selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung – namentlich abgesehen werden, wenn dies zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde (vgl. BGE 142 II 218 E. 2.8.1 [Pra 106/2017 Nr. 2], 138 II 77 E. 4; BVR 2010 S. 13 E. 4.3; Michel Daum, a.a.O., Art. 21 N. 11). 3.3 Mit Verfügung vom 24. März 2020 hat das AIS die streitbetroffenen Verordnungsbestimmungen als willkürlich und rechtsungleich beurteilt und sie daher nicht angewendet. Für die Würdigung der Bestimmungen hat es zu einem grossen Teil wörtlich die Erwägungen der GSI aus dem Leitentscheid betreffend die Auferlegung eines Malus übernommen, da dieses Urteil angesichts der unveränderten Sach- und Rechtslage für untergeordnete Behörden ein verbindliches Präjudiz darstelle. Zu den Einwänden der Beschwerdeführenden gegen die Kritik am Bonus-Malus-System und die in jenem Malus-Verfahren festgestellte Verfassungswidrigkeit hält das AIS bloss fest, dass sie gegen den präjudiziellen Beschwerdeentscheid vom 31. August 2017 hätten vorgebracht werden müssen (vgl. angefochtene Verfügung E. 4.3). 3.4 Die Beschwerdeführenden hatten entgegen der Ansicht des AIS keine Möglichkeit, ihre Einwände im Beschwerdeverfahren einer anderen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 18 Gemeinde betreffend die Auferlegung eines Malus vorzubringen. Sie waren am betreffenden Verfahren nicht beteiligt und durch den Entscheid, die fraglichen Verordnungsbestimmungen nicht anzuwenden und die Verfügung des Malus aufzuheben, nicht besonders berührt und damit nicht beschwerdeberechtigt. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Leitentscheid allenfalls präjudizielle Wirkung auf spätere Bonus- oder Malus-Verfahren haben kann, führt eine solche allein doch nicht zu einer Beschwerdebefugnis von nicht direkt betroffenen Gemeinden. Wie auch die GSI im Rückweisungsentscheid an das AIS festgehalten hat, enthält ihr Leitentscheid kein generelles Anwendungsverbot der Verordnungsbestimmungen, sondern regelt lediglich das Verhältnis zwischen dem Kanton und der beschwerdeführenden Gemeinde in verbindlicher Weise (vgl. Entscheid GSI vom 3.5.2019 E. 4.3.2, 4.4.2; Fridolin Schiesser, Die akzessorische Prüfung, Diss. Zürich 1983, S. 48 f., auch zum Folgenden). Selbst wenn dem Entscheid der GSI vom 31. August 2017 eine gewisse Präjudizwirkung für andere Bonus-Malus-Verfahren zukommen mag, entbindet dies die Behörden nicht davon, sich in den einzelnen Verfahren mit den Vorbringen der Parteien auseinanderzusetzen. Die Beschwerdeführenden haben ausdrücklich dargelegt, weshalb sich ihres Erachtens die Erkenntnisse aus dem Malus-Verfahren nicht auf ihre Fälle übertragen lassen bzw. die Bonus-Verfahren unterschiedlich zu beurteilen sind (vgl. Stellungnahmen vom 11.11.2019, Vorakten AIS [act. 6B]). Das AIS hätte sich mit diesen Ausführungen der Beschwerdeführenden befassen und die Einwände einzeln beurteilen müssen, anstatt lediglich auf den Leitentscheid zu verweisen bzw. den Beschwerdeführenden ein Versäumnis bezüglich Anfechtung des Leitentscheids zu unterstellen. Es hat damit seine Begründungspflicht und insofern den Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör verletzt. Da es aber zumindest grundsätzlich darlegt hat, weshalb es die Forderung der Gemeinden ablehnt, stellt sein Vorgehen keine formelle Rechtsverweigerung dar (vgl. BGE 140 II 345 nicht publ. E. 3.2 mit Hinweisen [Pra 104/2015 Nr. 75]; Michel Daum, a.a.O., Art. 21 N. 10; Markus Müller, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 93). Mit Blick auf die Umstände ist insbesondere aus Gründen der Prozessökonomie von einer Rückweisung der Sache an das AIS abzusehen. Den Beschwerdeführenden entstehen dadurch keine nicht hinnehmbaren Rechtsnachteile, zumal sie ihre Einwände vor Verwaltungsgericht erneut vorgebracht haben, dem insofern die gleiche Überprü-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 19 fungsbefugnis zukommt. Die Beschwerdeführenden beantragen denn auch selber ausdrücklich einen Entscheid in der Sache und keine Rückweisung aus formellen Gründen (vgl. Beschwerden Ziff. III/B/4). Dem Verfahrensmangel ist jedoch bei der Kostenverlegung Rechnung zu tragen (vgl. hinten E. 9.3). 4. In der Sache ist umstritten, ob das AIS die Bestimmungen gemäss aArt. 41b und 41c SHV sowie aAnhang 6 zu aArt. 41b Abs. 4 SHV zu Recht als verfassungswidrig und folglich nicht anwendbar erachtet und daher für die Jahre 2015-2017 den beschwerdeführenden Gemeinden keine Boni zugesprochen hat. 4.1 aArt. 41b SHV sowie aAnhang 6 (damals noch Anhang 2) zu aArt. 41b Abs. 4 SHV wurden am 2. November 2011 erlassen und traten am 1. Januar 2012 in Kraft (BAG 11-132). Ihre gesetzliche Grundlage findet sich in aArt. 80d, 80e und 80f SHG (BAG 11-105 S. 19 f.). Abs. 1 und 2 von aArt. 41b SHV sowie aAnhang 6 wurden mit Geltung ab dem 1. Januar 2014 geändert. Am selben Datum trat zudem der am 30. Oktober 2013 neu eingefügte aArt. 41c SHV in Kraft (BAG 13-092). Auf den 1. August 2018 wurden die aArt. 41b und 41c SHV sowie der aAnhang 6 ersatzlos aufgehoben (Änderung vom 20.6.2018; BAG 18-050), auf den 1. Januar 2022 folgte die Aufhebung von aArt. 80d, 80e und 80f SHG (BAG 21-121). Hier strittig sind die Berechnungen der Boni in den Jahren 2015-2017, womit die Bestimmungen in der Fassung vom 1. Januar 2014 anwendbar sind. Die für den vorliegenden Fall interessierenden Bestimmungen des SHG und der SHV lauten wie folgt: aArt. 80d Anrechenbarer Aufwand der Gemeinden 1. Bonus und Malus 1 Die zuständige Stelle der [GSI] beurteilt jährlich die Wirkungen und Leistungen der Sozialdienste. 2 Die Überprüfung der Wirkungen und Leistungen erfolgt insbesondere aufgrund der Kosteneffizienz der Sozialdienste bei der Ausrichtung der wirtschaftlichen Hilfe. 3 Der Kanton richtet denjenigen Gemeinden, deren Sozialdienst im Durchschnitt während dreier Jahre Sozialhilfeaufwendungen pro Ein-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 20 wohner von mehr als 30 Prozent unter dem kantonalen Durchschnitt (Vergleichswert) aufweist, einen Bonus aus. 4 Diejenigen Gemeinden, deren Sozialdienst im Durchschnitt während dreier Jahre Sozialhilfeaufwendungen pro Einwohner von mehr als 30 Prozent über dem kantonalen Durchschnitt (Vergleichswert) aufweist, entrichten dem Kanton einen Malus. aArt. 80e 2. Beurteilung der Kosteneffizienz 1 Die Kosteneffizienz wird ermittelt, indem die tatsächlichen Aufwendungen für die wirtschaftliche Hilfe pro Einwohner verglichen werden mit den um strukturelle Faktoren korrigierten Aufwendungen (Vergleichswert). 2 Der Regierungsrat regelt durch Verordnung, welche strukturellen Faktoren in die Berechnung mit einbezogen und wie die Ergebnisse ermittelt werden. 3 Die [GSI] steht den Sozialdiensten und den Gemeinden zur Verbesserung der Situation beratend zur Verfügung. aArt. 80f 3. Berechnung und Eröffnung 1 Der Bonus beträgt zehn Prozent des Betrags, um den die tatsächlichen Aufwendungen den auf die gesamte Einwohnerzahl hochgerechneten Vergleichswert unterschritten haben, jedoch maximal 20 Franken pro Einwohner. 2 Der Malus beträgt zehn Prozent des Betrags, um den die tatsächlichen Aufwendungen den auf die gesamte Einwohnerzahl hochgerechneten Vergleichswert überschritten haben, jedoch maximal 20 Franken pro Einwohner. 3 Der Bonus oder Malus wird allen dem Sozialdienst angeschlossenen Gemeinden gutgeschrieben oder belastet. 4 Die [GSI] eröffnet den Entscheid über die Ausrichtung eines Bonus oder Auferlegung eines Malus den Trägerschaften der Sozialdienste mit der Lastenausgleichsabrechnung. aArt. 41b Kosteneffizienz Sozialdienste 1 Bemessung 1 Massgebend für die Ermittlung der Bonus-Malus-Ergebnisse pro Sozialdienst sind folgende strukturelle Faktoren: a der Anteil an Ausländerinnen und Ausländern an der Wohnbevölkerung, b der Anteil an Ergänzungsleistungsbezügerinnen und -bezügern an der Wohnbevölkerung, c der Anteil an Flüchtlingen und vorläufig Aufgenommenen an der Wohnbevölkerung, d der Anteil der leer stehenden Wohnungen am Gesamtwohnungsbestand (Leerwohnungsziffer). 2 Für die Berechnung der strukturellen Faktoren sind die folgenden Grundlagen massgebend: a für die Anzahl der Ausländerinnen und Ausländer die Daten der ständigen Wohnbevölkerung des Bundesamtes für Statistik,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 21 b für die Anzahl der Ergänzungsleistungsbezügerinnen und -bezüger die Daten der Ausgleichskasse des Kantons Bern, c für die Anzahl der Flüchtlinge und vorläufig Aufgenommenen die Daten des Bundesamtes für Migration, d für die Leerwohnungsziffer die Daten des Bundesamtes für Statistik. 3 Die für die Berechnung massgebende Wohnbevölkerung bestimmt sich nach Artikel 7 FILAG. 4 Der Bonus oder Malus wird nach der im Anhang 6 wiedergegebenen Formel berechnet. 5 Die Auswirkungen des Bonus-Malus-Systems werden regelmässig evaluiert und das System wird bei Bedarf angepasst. Die Berechnungsformel wird periodisch aktualisiert. 6 Bei regionalen Sozialdiensten wird der Bonus oder Malus den angeschlossenen Gemeinden nach Massgabe des Bevölkerungsanteils gutgeschrieben oder belastet. aArt. 41c 2 Verzicht Das [AIS] verzichtet auf die Auferlegung eines Malus, wenn die Trägerschaft des Sozialdienstes nachweisen kann, dass der Malus sachlich unhaltbar ist und aufgrund von Faktoren zustande kam, die durch die Gemeinde nicht beeinflusst werden können und die in der Formel gemäss Anhang 6 nicht berücksichtigt werden. aAnhang 6 zu Art. 41b Abs. 4 Berechnung Bonus-Malus G = 1048 × (AAus) + 6485 × (AEL) + 11243 × (AFV) + 3851 × (Lwz) – 146, im Minimum aber 180 Franken, wenn sich für einen Sozialdienst bei einer Berechnung gemäss dieser Formel ein Malus ergibt. G Geschätzte Pro-Kopf-Kosten der betreffenden Sozialdienstregion (abzüglich Platzierungskosten und Kosten für vorsorgliche ambulante Massnahmen) in Franken AAus Anteil Ausländerinnen und Ausländer der betreffenden Sozialdienstregion AEL Anteil Ergänzungsleistungsbezügerinnen und -bezüger der betreffenden Sozialdienstregion AFV Anteil Flüchtlinge und vorläufig Aufgenommene der betreffenden Sozialdienstregion Lwz Leerwohnungsziffer der betreffenden Sozialdienstregion Wenn (E [wirtschaftliche Hilfe pro Einwohnerin bzw. Einwohner, vgl. hinten E. 4.3] im Dreijahresdurchschnitt) < (G im Dreijahresdurchschnitt) × 0.7: Ein Bonus wird ausgerichtet Wenn (E im Dreijahresdurchschnitt) > (G im Dreijahresdurchschnitt) × 1.3: Ein Malus ist zu entrichten 4.2 Zunächst ist auf die Entstehungsgeschichte der Bestimmungen einzugehen: 4.2.1 Die Bestimmungen wurden im Rahmen der Änderung des Gesetzes vom 27. November 2000 über den Finanz- und Lastenausgleich (FILAG;

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 22 BSG 631.1) als indirekte Änderung neu in das SHG und die SHV eingefügt. Hauptziele des entsprechenden Reformprojekts «FILAG 2012» waren die Optimierung und Anpassung des Finanz- und Lastenausgleichs an das veränderte Umfeld sowie die Verminderung von Fehlanreizen (vgl. Vortrag FILAG 2010 S. 3). Im Hinblick auf die Kostenoptimierung in der Sozialhilfe wurden die Anreizmechanismen für Sozialdienste überprüft. Dazu beauftragte das AIS das Beratungs- und Forschungsunternehmen A.________ AG (nachfolgend: A.________), für die wirtschaftliche Hilfe mittels ökonometrischer Schätzverfahren ein Bonus-Malus-Modell zu entwerfen und die daraus resultierenden Auswirkungen auf die Sozialdienste und deren Gemeinden zu analysieren. In seinem Bericht vom 17. November 2009 untersuchte das Unternehmen die Anwendung eines sog. Regressionsmodells (vgl. hierzu hinten E. 4.3). Es kam zum Schluss, dass sich das geprüfte Bonus-Malus-System als machbar erweise und für weniger effiziente Sozialdienste eindeutige Anreize setze, sich zu verbessern. Es sei damit zielgerichteter als ein genereller Selbstbehalt für alle Sozialdienste und nehme vor allem stärker Rücksicht auf unterschiedliche Rahmenbedingungen, die einen grossen Teil der Kostenunterschiede erklären könnten (vgl. Schlussbericht Anreizmodelle in der wirtschaftlichen Hilfe vom 17.11.2009 [nachfolgend: Bericht 1], act. 11A). Gestützt darauf strebten der Regierungsrat und die zuständige Kommission des Grossen Rates in ihrem gemeinsamen Antrag zur Gesetzesänderung nebst Massnahmen für ein verstärktes Controlling die Einführung eines finanzwirksamen Bonus-Malus-Systems in den neuen Art. 80d-80f SHG an, bei dem effektive und kostenbewusste Sozialdienste bzw. deren (Träger- )Gemeinden mit einer Bonuszahlung honoriert, Sozialdienste, die höhere Kosten verursachen, hingegen mit einem Malus sanktioniert werden. Dazu soll die zuständige Direktion jedes Jahr auf Basis der Ergebnisse der vorangegangenen drei Jahre eine Rangliste der Sozialdienste bezüglich Kosteneffizienz bei der Ausrichtung der wirtschaftlichen Hilfe erstellen. Die Rangliste soll direkte finanzielle Konsequenzen haben, um die richtigen Anreize zu setzen: Gemeinden, die auch unter Einbezug von strukturellen Faktoren Kosten von mehr als 30 % über einem Vergleichswert aufweisen, werden mit einem Malus belastet; solche mit Kosten von mehr als 30 % unter dem Vergleichswert erhalten einen Bonus (vgl. Vortrag FILAG 2010 S. 9 ff., 40 f.). Die indirekte Änderung des SHG im Rahmen des Projekts «FILAG 2012»

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 23 wurde im Grossen Rat in erster Lesung in der Novembersession 2010 behandelt und beschlossen. Die aArt. 80d-80f SHG traten am 1. Januar 2012 in Kraft, ebenso die entsprechenden Ausführungsbestimmungen des Regierungsrats in aArt. 41b SHV sowie aAnhang 6 (damals noch Anhang 2) SHV. 4.2.2 Für das Jahr 2012 verfügte das AIS erstmals über die Daten der differenzierten Sozialhilferechnung, die es unter anderem ermöglichten, die Kosten des jeweiligen Sozialdiensts bzw. der jeweiligen Gemeinde für die Platzierung von Personen in Institutionen oder besonderen Wohnformen aus dem Bonus-Malus-System zu eliminieren. Es beauftragte daher A.________ damit, das Regressionsmodell neu zu berechnen. Ausserdem überprüfte das Unternehmen auch die Sinnhaftigkeit der darin bisher verwendeten Variablen, mit denen die unterschiedlichen strukturellen Rahmenbedingungen der Sozialdienste berücksichtigt werden sollen (vgl. Bericht Bonus-Malus-System in der wirtschaftlichen Sozialhilfe vom 3.12.2013 [nachfolgend: Bericht 2] S. 6, BB 5). Der Regierungsrat passte das Regressionsmodell in den Verordnungsbestimmungen entsprechend dem neuen Bericht an; der geänderte aArt. 41b und aAnhang 6 zu aArt. 41b Abs. 4 SHV sowie der neu eingefügte aArt. 41c SHV traten am 1. Januar 2014 in Kraft. 4.3 Mit dem Bonus-Malus-System gemäss SHG und SHV soll jährlich die Kosteneffizienz aller Sozialdienste ermittelt werden. Dazu werden für jeden Sozialdienst die effektiven Aufwendungen für die wirtschaftliche Hilfe pro Einwohnerin bzw. Einwohner (genannt E) einem Vergleichswert (genannt G) gegenübergestellt. Der Vergleichswert G wird mit Hilfe eines Regressionsmodells erhoben. Es dient dazu, die Grössenveränderung einer abhängigen Variablen (bezeichnet mit Y) auf den Einfluss von einer oder mehreren unabhängigen Variablen (bezeichnet mit X1, X2, …) zurückzuführen (vgl. Urban/Mayerl, Regressionsanalyse: Theorie, Technik und Anwendung, 4. Aufl. 2011, S. 39). Beim Bonus-Malus-System wird anhand des Regressionsmodells bestimmt, wie stark die Ausgaben für wirtschaftliche Hilfe pro Einwohnerin bzw. Einwohner (abhängige Variable Y) von verschiedenen strukturellen Faktoren (Rahmenbedingungen; unabhängige Variablen X1, X2, …; z.B. Anteil Ergänzungsleistungsbezügerinnen und -bezüger) abhängen. Welche strukturellen Faktoren in die Berechnung miteinbezogen werden, regelte der Regierungsrat durch Verordnung (aArt. 80e Abs. 2 SHG). Er stellte

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 24 dabei zunächst auf die Analysen und Berechnungen gemäss dem Bericht 1 ab, in dem drei strukturelle Faktoren mit statistisch signifikantem Einfluss auf die Pro-Kopf-Kosten der Sozialdienste festgestellt worden waren: der Anteil der Ausländerinnen und Ausländer, der Anteil Ergänzungsleistungsbezügerinnen und -bezüger sowie die Bevölkerungsdichte (vgl. Vortrag der GEF zur Änderung der SHV vom 2.11.2011, S. 20, einsehbar unter: <www.rr.be.ch>, Rubrik «Beschlüsse suchen», Geschäftsnummer 2011.RRGR.1508). Gestützt auf die Neuberechnung mit den differenzierten Daten für das Jahr 2012 (vgl. E. 4.2.2 hiervor) wurden neu folgende vier strukturelle Faktoren, die bezüglich Sozialhilfekosten ökonomisch betrachtet «Risiken» für die entsprechenden Gemeinden darstellen, als für die jeweiligen Sozialdienste massgebend (d.h. statistisch signifikant) erachtet und daher ab dem 1. Januar 2014 im Regressionsmodell verwendet (vgl. aArt. 41b Abs. 1 Bst. a-d SHV; Vortrag der GEF zur Änderung der SHV vom 30.10.2013 [nachfolgend: Vortrag SHV 2013], S. 8 f., einsehbar unter: <www.rr.be.ch>, Rubrik «Beschlüsse», Geschäftsnummer 2013.RRGR.11088): - der Anteil Ausländerinnen und Ausländer an der Wohnbevölkerung (AAus), - der Anteil Ergänzungsleistungsbezügerinnen und -bezüger an der Wohnbevölkerung (AEL), - der Anteil Flüchtlinge und vorläufig Aufgenommene an der Wohnbevölkerung (AFV) - die Leerwohnungsziffer (Lwz). Für jeden dieser Faktoren wird ein sog. Regressionskoeffizient geschätzt, der die Einflussstärke des Faktors auf die abhängige Variable unter Kontrolle aller weiteren berücksichtigten strukturellen Faktoren ausdrückt (vgl. Urban/Mayerl, a.a.O., S. 81). Die Faktoren werden also entsprechend ihrem Einfluss auf die abhängige Variable statistisch gewichtet. Das führt hier zu folgendem Regressionsmodell (vgl. aArt. 41b SHV und aAnhang 6 SHV): G = 1048 × (AAus) + 6485 × (AEL) + 11243 × (AFV) + 3851 × (Lwz) – 146 Der so ermittelte Schätzwert G der Pro-Kopf-Kosten eines Sozialdiensts wird darauf mit dessen effektiven Kosten E verglichen:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 25 - Ein Bonus wird ausgerichtet, wenn E (effektive Kosten im Dreijahresdurchschnitt) mehr als 30 % unter dem Vergleichswert G (geschätzte Kosten gemäss Regressionsmodell im Dreijahresdurchschnitt) liegt: E < G × 0.7. - Ein Malus wird auferlegt, wenn E (effektive Kosten im Dreijahresdurchschnitt) mehr als 30 % über dem Vergleichswert G (geschätzte Kosten gemäss Regressionsmodell im Dreijahresdurchschnitt) liegt: E > G × 1.3. Der Vergleichswert G beträgt im Minimum Fr. 180.--, wenn sich für einen Sozialdienst bei einer Berechnung gemäss dieser Formel ein Malus ergibt (vgl. aArt. 80d Abs. 3 und 4 SHG; aAnhang 6 SHV). Die Höhe des Bonus bzw. Malus entspricht 10 % des Betrags, um den die effektiven Aufwendungen E den auf die gesamte Einwohnerzahl hochgerechneten Vergleichswert G unterschritten bzw. überschritten haben. Er beträgt jedoch maximal Fr. 20.-pro Einwohnerin bzw. Einwohner (aArt. 80f Abs. 1 und 2 SHG). 5. 5.1 Im Verfahren, das die GSI mit Leitentscheid abschloss (vgl. vorne Bst. A), beauftragte sie Prof. Dr. B.________ (Institut für …) und Prof. em. Dr. C.________ (…) als Sachverständige mit der Erstellung eines Gutachtens zur Frage, ob die in aArt. 41b und aAnhang 6 SHV festgesetzten Faktoren, Koeffizienten und Formeln nachvollziehbar und geeignet seien, Aussagen zur Kosteneffizienz von Sozialdiensten zu machen (vgl. Entscheid GSI vom 31.8.2017 S. 4, Vorakten AIS [act. 6B]). In Würdigung des Gutachtens «Kosteneffizienz der Sozialdienste des Kantons Bern: Beurteilung der statistischen Fragen zum Bonus-Malus-System» der beiden Professoren vom 30. August 2016 (vgl. Vorakten AIS [act. 6D]; nachfolgend: Gutachten) kam die GSI in ihrem Entscheid zum Schluss, dass das Bonus- Malus-Modell aufgrund zu vieler Unsicherheiten nicht geeignet sei, verlässliche Aussagen über die Kosteneffizienz der Sozialdienste zu machen, weshalb Willkür in der Rechtssetzung und Ungleichbehandlung vorlägen. Mit Beschwerdeentscheid vom 31. August 2017 hiess sie die Beschwerde der Gemeinde gut, die sich gegen einen ihr auferlegten Malus zur Wehr gesetzt

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 26 hatte, hob die angefochtene Verfügung des AIS auf und hielt fest, dass die aArt. 41b und 41c SHV sowie der aAnhang 6 zu aArt. 41b Abs. 4 SHV nicht anzuwenden seien (vgl. Entscheid GSI vom 31.8.2017 E. 11.7.3 a.E. und 12, Vorakten AIS [act. 6B]). 5.2 Das AIS hat sich in der hier angefochtenen Verfügung stark an diesen Entscheid der GSI angelehnt und sich ebenfalls auf das erwähnte Gutachten gestützt. Es hat erwogen, die vom GSI vorgenommene Prüfung sei immer noch gültig, da weder neue rechtliche Erkenntnisse noch relevante veränderte Umstände zugunsten der Beschwerdeführenden vorlägen. Vielmehr habe der Gesamtregierungsrat die fraglichen Normen unterdessen aufgehoben und damit den Leitentscheid der GSI gestützt. Das AIS hat daher ebenfalls entschieden, das in den aArt. 41b und 41c SHV sowie aAnhang 6 zu aArt. 41b Abs. 4 SHV festgelegte Regressionsmodell könne aufgrund zu vieler Unsicherheiten keine zuverlässige Beurteilung der Kosteneffizienz von Sozialdiensten gewährleisten. Die Bestimmungen erwiesen sich als willkürlich, rechtsungleich und damit als verfassungswidrig. Folglich seien sie nicht anzuwenden, weshalb kein Bonus berechnet werden könne (vgl. angefochtene Verfügung E. 4.3.2 f., 4.4). 5.3 Die Beschwerdeführenden kennen das Gutachten und beanstanden dessen Beizug in den vorliegenden Verfahren nicht. Sie üben keine Kritik am Inhalt des Gutachtens, sondern bloss an dessen Würdigung und stellen die Tragweite der Ergebnisse für die vorliegenden Bonus-Verfahren infrage. – Es trifft zu, dass das Gutachten im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens betreffend die Auferlegung eines Malus erstattet wurde. Der Auftrag an die Sachverständigen lautete aber dahingehend, die allgemeine Nachvollziehbarkeit sowie die Eignung der in aArt. 41b und aAnhang 6 SHV festgesetzten Faktoren, Koeffizienten und Formeln zur Bestimmung der Kosteneffizienz von Sozialdiensten zu überprüfen (vgl. Entscheid GSI vom 31.8.2017 S. 4 und E. 11.5.1, Vorakten AIS [act. 6B]). Die von der GSI gestellten Fragen betreffen somit einerseits den generellen Ansatz des Bonus-Malus-Systems und andererseits dessen konkrete Ausgestaltung (Gutachten Rz. 2). Bloss vereinzelt bezieht sich das Gutachten auf die Berechnung von Mali oder den Fall der damals beschwerdeführenden Gemeinde. Von solchen Erwägungen abgesehen, können die Aussagen im Gutachten somit auch für Verfahren

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 27 betreffend Boni herangezogen werden (vgl. auch hinten E. 7.4). An der inhaltlichen Richtigkeit des Gutachtens bestehen keine Zweifel. Dessen Würdigung in den vorliegenden Verfahren und daran anschliessend die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Sache des Gerichts (vgl. Art. 18 und Art. 20a VRPG; BGE 132 II 257 E. 4.4.1, 130 I 337 E. 5.4.1; BGer 2C_487/2013 vom 5.9.2013 E. 2.1.2 und 2.5.4; Michel Daum, a.a.O., Art. 19 N. 36 ff. und 85 ff., insb. 89 und 92). 5.4 Die Hauptaussagen des Gutachtens lassen sich wie folgt zusammenfassen:  Das zu beurteilende Regressionsmodell beruht auf der Annahme, dass sich die Kosten eines Sozialdiensts pro Einwohnerin bzw. Einwohner aus zwei Teilen zusammensetzen: Während der eine von strukturellen Faktoren der Gemeinde bzw. des Gemeindeverbands abhängt, die der Sozialdienst nicht beeinflussen kann, lässt sich der Rest der Kosten (auch «Abweichungen α» genannt) nicht durch strukturelle Einflüsse erklären (Rz. 6 f.). Implizit wird davon ausgegangen, dass diese Abweichungen α vor allem auf den Ermessensspielraum beim Mitteleinsatz bzw. die unterschiedliche Arbeitsweise der Sozialdienste zurückzuführen sind und als Mass für die Kosteneffizienz der Sozialdienste interpretiert werden sollen. Die Abweichungen α können aber auch folgende Bestandteile enthalten: Effekte von strukturellen Merkmalen der Gemeinden, die im Modell nicht enthalten sind, Effekte der im Modell enthaltenen strukturellen Merkmale, die sich nicht durch eine lineare Funktion beschreiben lassen, sowie zufällige Abweichungen (Rz. 9). Letztere ergeben sich dadurch, dass die Anzahl der tatsächlich anspruchsberechtigten Personen auch bei identischen strukturellen Merkmalen der Bevölkerung zufällig variiert und ebenso die Höhe der (objektiv) benötigten Beträge für die einzelnen Klientinnen und Klienten als zufällig zu betrachten ist. Die zufälligen Abweichungen sind für grosse Sozialdienste vernachlässigbar, nicht hingegen für kleine (Rz. 11).  Regressionsmodelle werden üblicherweise angewendet, um Zusammenhänge zwischen einer abhängigen Variablen (z.B. den effektiven Kosten eines Sozialdiensts) und gewissen spezifischen Faktoren nachzuweisen. Das Modell dient auch dazu, den für die abhängige

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 28 Variable erwarteten Wert gestützt auf die Faktoren möglichst genau zu bestimmen. Die dabei zu beobachtenden Abweichungen α sind insofern unvermeidliche und «rein zufällige» Störungen. Im Unterschied dazu gilt bei der hier zu beurteilenden Anwendung das Hauptinteresse den Abweichungen α selbst; diese sollten nicht zufällig sein, sondern vielmehr als Gradmesser für die Effizienz bzw. Ineffizienz der Sozialdienste dienen. Es handelt sich nach Auffassung der Sachverständigen mithin um eine «ungewöhnliche Anwendung einer etablierten Methode» (Rz. 10). Zwar kann auch bei anderweitigen Anwendungen von Regressionsmodellen der Fokus auf den Abweichungen α liegen, um so verschiedene Einheiten betreffend eine Zielgrösse zu vergleichen und in eine Rangreihenfolge zu bringen (z.B. Poststellen bezüglich Zustellzeiten, Gymnasien hinsichtlich des Erfolgs von Absolventinnen und Absolventen an Hochschulen). Normalerweise sind damit aber keine direkten (finanziellen) Folgen verbunden (Rz. 19). So wird für die Wirtschaftlichkeitsprüfung von Ärztinnen und Ärzten ebenfalls mit einem Regressionsmodell unter Berücksichtigung verschiedener Merkmale einer Arztpraxis ein Vergleichswert ermittelt. Übersteigen die den Krankenkassen verrechneten Kosten einen über diesem Wert liegenden «Toleranzbereich», werden sie in einem zweiten Schritt genauer überprüft und die betreffenden Ärztinnen und Ärzte je nach Ergebnis zu einer Rückzahlung verpflichtet (Rz. 20, 47).  Das Regressionsmodell beruht auf verschiedenen Annahmen. Zum einen lassen sich die Effekte der strukturellen Merkmale auf die Kosten nur von den Effekten der Arbeitsweise eines Sozialdiensts trennen, wenn sie nicht statistisch miteinander korrelieren, d.h. dass z.B. eine kostenintensive Massnahme nicht mit einem strukturellen Merkmal in (Wechsel-)Beziehung steht. Aufgrund der vorliegenden Daten ist nicht klar, ob diese Annahme erfüllt ist oder nicht. Zum anderen wird davon ausgegangen, dass neben den vier berücksichtigten strukturellen Merkmalen keine weiteren hätten einbezogen werden müssen und dass sich die in der Regressformel enthaltenen Merkmale linear auswirken (Rz. 15).  A.________ hat verschiedene potenziell wichtige strukturelle Faktoren geprüft, um jene zu wählen, die zu einem hohen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 29 Erklärungsgehalt des Modells beitragen. Die Prüfung erfolgte nach etablierten statistischen Methoden, die jedoch für die übliche und nicht – wie hier – für eine unübliche Anwendung des Regressionsmodells entwickelt worden sind (Rz. 16). Zudem wurden zahlreiche Variablen, die die abhängige Variable möglicherweise beeinflussen, mangels (leicht) verfügbarer Daten nicht weiter untersucht. Die Abweichung zwischen den geschätzten und den effektiven Kosten kann daher auch Anteile enthalten, die nicht auf die Arbeitsweise des jeweiligen Sozialdiensts, sondern auf nicht berücksichtigte strukturelle Faktoren zurückzuführen sind (Rz. 22). In diesem Zusammenhang weisen die Sachverständigen anhand eigener Analysen der von A.________ verwendeten Daten darauf hin, dass die Ergebnisse des Bonus-Malus-Systems von der genauen Ausgestaltung des Regressionsmodells abhängen und dieses sensitiv auf Modifikationen reagiert. Bei ihren eigenen Berechnungen haben sie kleinere Modifikationen am Modell vorgenommen, die zu zahlreichen Verschiebungen von Sozialdiensten zwischen dem Bonus-, Malus- und dem neutralen Bereich und zum Teil zu erheblichen Veränderungen der Höhe der Boni bzw. Mali führten. Wird beispielsweise eine signifikante Wechselwirkung zwischen den Faktoren «Ausländeranteil» und «Leerwohnungsziffer» berücksichtigt, weicht einer der zehn Sozialdienste, der vorher einen Bonus erhalten hätte, einem anderen; drei Sozialdienste bekämen keinen Malus mehr auferlegt, an ihrer Stelle dafür zwei andere (Rz. 23).  Ein bei Regressionsanalysen oft berechneter Wert ist das Bestimmtheitsmass R2. Mit diesem wird hier geschätzt, welcher Anteil einer Veränderung der tatsächlichen Kosten durch die strukturellen Faktoren erklärt werden kann. Der Wert kann zwischen 0 und 1 (bzw. 0-100 %) liegen. Das berechnete Bestimmtheitsmass von 76 % betrifft die Variabilität der Kosten pro Einwohnerin bzw. Einwohner für die einzelnen Sozialdienste (mit und ohne Korrektur durch das Regressionsmodell) und besagt einzig, dass die vier verwendeten strukturellen Merkmale im Modell berücksichtigt werden sollten (Rz. 14, 34).  Die Berechnung eines Bonus oder Malus nach aArt. 80f Abs. 1 und 2 SHG weist die Eigenart auf, dass bei Überschreiten des Grenzwerts

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 30 von ± 30 % (vgl. vorne E. 4.3 a.E.) der gewährte bzw. auferlegte Betrag sprunghaft von null auf 3 % des Vergleichswerts G schnellt. Eine minime Veränderung der effektiven Kosten eines Sozialdiensts (und auch der Berechnung des Vergleichswerts G) kann dadurch zu einer Belastung mit einem erheblichen Malus bzw. zur Gewährung eines erheblichen Bonus führen, was die Sachverständigen bei der statistisch-mathematischen Umsetzung des Bonus-Malus-Systems für problematisch halten. Ob eine solche «Sprungstelle» willkürlich sei, ist ihrer Ansicht nach aber durch die Rechtsprechung zu klären (Rz. 26, 42).  Die Sachverständigen kommen insgesamt zum Schluss, dass das Regressionsmodell nach den Standards der guten Praxis erarbeitet wurde. Es erscheint ihnen zudem geeignet, um bei der Kosteneffizienz – sowohl im positiven als auch im negativen Sinn – möglicherweise herausragende Sozialdienste zu ermitteln. Die Methode ist einfach anzuwenden. Ein anderes, ähnlich einfaches und überzeugendes Modell ist ihnen nicht bekannt. Sie erachten es jedoch angesichts der zahlreichen (sich teilweise widersprechenden) nicht gesicherten Annahmen als problematisch, aufgrund der Methode (Gegenüberstellen von effektiven und mittels Regression geschätzten Kosten) automatisch auf die Kosteneffizienz eines Sozialdiensts zu schliessen und daran direkt einen Bonus oder Malus zu knüpfen. Vielmehr sollte ihrer Meinung nach vor diesem Hintergrund die geschätzte Kosteneffizienz so verwendet werden, dass bei Sozialdiensten, die den «Toleranzbereich» überschreiten, die einzelnen Dossiers eingehender geprüft werden (Rz. 24, 41, 47). 5.5 Die Beschwerdeführenden führen zum Gutachten im Wesentlichen aus, es sei deutlich differenzierter als es das AIS in der angefochtenen Verfügung darstelle. Das Amt beschränke sich auf pauschale rechtspolitische Kritik am System. Insbesondere ergebe eine rechtliche Würdigung des Gutachtens keine Willkür und Ungleichheit in der Rechtsetzung. Aus der allgemein gehaltenen Befürchtung möglicher Verfälschungen könne insbesondere nicht geschlossen werden, dass solche auch in Bezug auf die Boni zu erwarten seien. Wie bereits vor der Vorinstanz beantragen sie auch vor dem Verwaltungsgericht, A.________ sei zum Gutachten und zu dessen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 31 Bedeutung für die Boni-Berechnungen zu befragen (vgl. Beschwerden Ziff. III/D1/8, III/E; hinten E. 7.6). Die Beschwerdeführenden bringen weiter vor, das Bonus-Malus-System sei nach langer und genauer Abwägung mehrerer Alternativen eingeführt worden. Die vom Regierungsrat in der Verordnung festgelegten strukturellen Faktoren sowie die Regressionsformel stützten sich auf die zwei im Auftrag des AIS erstellten Berichte von A.________. Die vier verwendeten Variablen seien anerkannte, allgemeingültige Grössen und in den Berichten nachvollziehbar als statistisch signifikante strukturelle Faktoren ermittelt worden. Sie wiesen einen sehr hohen Erklärungsgehalt auf, zumal mit dem Modell 76 % der Unterschiede zwischen den Sozialdiensten bezüglich Sozialhilfekosten erklärt werden könnten (Beschwerden Ziff. III/D1/3 f., 9). Für den hier angestrebten Zweck sei die Anwendung der Regressionsmethode nicht unüblich, komme doch ein vergleichbares Modell bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung von Ärztinnen und Ärzten zum Einsatz (Beschwerden Ziff. III/E1/1). Gewisse Schematisierungen und Vereinfachungen im Modell seien systembedingt. Dessen seien sich der Gesetz- und der Verordnungsgeber bei der Einführung des Bonus-Malus-Systems bzw. bei dessen konkreter Ausgestaltung bewusst gewesen; dass sie sich dennoch dafür entschieden haben, liege in ihrer Gestaltungsfreiheit und führe nicht zu Willkür in der Rechtssetzung (Beschwerden Ziff. III/D1/3, 9). Gewissen Unsicherheiten im System habe der Gesetzgeber zudem mit Regelungen in den aArt. 80d-80f SHG Rechnung getragen, indem jeweils auf die Daten einer gesamten Sozialdienstregion und nicht der einzelnen angeschlossenen Gemeinden und auf den Durchschnitt der vorangegangenen Dreijahresperiode abgestellt werde. Schliesslich sei bei Über- oder Unterschreiten des Vergleichswerts ein «Toleranzbereich» von 30 % für die Auferlegung eines Malus bzw. den Anspruch auf einen Bonus vorgesehen und die Höhe des Bonus oder Malus auf maximal Fr. 20.-- pro Einwohnerin bzw. Einwohner begrenzt worden (Beschwerden Ziff. III/D1/5, III/E5). 6. 6.1 Art. 66 Abs. 3 KV berechtigt und verpflichtet Justizbehörden, die dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegenden kantonalen Erlasse auf ihre

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 32 Rechts- und Verfassungskonformität (und damit auch auf ihre Grundrechtskonformität) zu überprüfen (sog. konkrete [auch: akzessorische] Normenkontrolle). Ergibt die vorfrageweise Prüfung, dass die fraglichen kantonalen Erlasse höherrangigem Recht widersprechen, sind sie nicht anzuwenden und der gestützt auf sie ergangene Entscheid (Anwendungsakt) ist aufzuheben (BVR 2018 S. 289 E. 4.4, 2014 S. 535 E. 2.1, 2014 S. 14 E. 3.1; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 66 N. 48 ff., Art. 80 N. 39 f.). Bei Zweifeln über die Konformität mit übergeordnetem Recht ist zu untersuchen, ob der interessierenden Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit dem Recht höherer Stufe vereinbar erscheinen lässt (vgl. BGE 139 I 31 E. 2.3.2, 138 II 173 E. 8; BVR 2015 S. 3 E. 4, 2012 S. 334 E. 4 ff.). Eine verfassungs- und konventionskonforme Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist oder er der rechtsanwendenden Behörde einen weiten Ermessens- oder Beurteilungsspielraum lässt. Der klare und eindeutige Wortsinn darf nicht durch eine verfassungskonforme Interpretation beiseitegeschoben werden (statt vieler BGE 140 I 2 E. 4, 137 I 31 E. 2; BVR 2016 S. 222 E. 3.3, 2005 S. 97 E. 5.3; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 66 N. 54). 6.2 Ein Erlass verletzt das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV und Art. 10 KV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum (statt vieler BGE 147 V 423 E. 5.1.2, 147 I 225 E. 4.6; BVR 2021 S. 159 E. 5.2, 2019 S. 450 E. 4.1). Willkür in der Rechtsetzung liegt vor, wenn ein Erlass sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; massgebend ist dabei wie bei der Rechtsanwendung, ob der Erlass im Ergebnis sachlich haltbar ist (Art. 9 BV; Art. 11 Abs. 1 KV; statt vieler BGE 147 V 423 E. 5.1.2, 147 I 225 E. 4.6; BVR 2018 S. 289 E. 4.4, 2014 S. 535 E. 3.4).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 33 7. 7.1 Es ist unbestritten, dass das Gutachten gewisse Unsicherheiten und Unvollständigkeiten des Bonus-Malus-Systems bzw. des verwendeten Regressionsmodells aufzeigt. Solche sind diesem statistischen Modell grundsätzlich inhärent (vgl. Beschwerden Ziff. III/C/3; vgl. auch Gutachten Rz. 40). Streitig ist, worin sich die Unsicherheiten genau zeigen und wie sie sich auf die hier interessierenden Resultate auswirken können. 7.1.1 Zunächst bestehen Unsicherheiten bezüglich der für das Regressionsmodell gewählten strukturellen Faktoren. Die Auswahl der Faktoren ist von zentraler Bedeutung, da diese direkt die Höhe der erwarteten Sozialhilfekosten und damit den Vergleichswert G beeinflussen, an dem der Sozialdienst gemessen wird. Im Modell sollen anhand der Faktoren die Kosten berechnet werden, die auf die strukturellen Rahmenbedingungen jedes einzelnen Sozialdiensts bzw. der ihm angehörenden Gemeinden zurückzuführen sind. Die vier in aArt. 41b Abs. 1 Bst. a-d und aAnhang 6 SHV verwendeten Faktoren wurden mit einer in der Statistik etablierten Methode und nach den Standards der guten Praxis aus einer grossen Zahl potenziell wichtiger Einflussgrössen ermittelt (Gutachten Rz. 16, 22 f.; vgl. zum Bestimmtheitsmass auch hinten E. 7.1.4). Zu beachten ist aber, dass nicht alle (möglicherweise) relevanten Merkmale im Modell berücksichtigt wurden. So hat A.________ zahlreiche Variablen allein wegen fehlender aktueller und zuverlässiger Daten gar nicht weiter untersucht (Gutachten Rz. 22). Deutlich wird die Problematik insbesondere am Beispiel des Merkmals «Anteil der Alleinerziehenden», das im Bericht 1 als hoch signifikante, kostentreibende Variable eruiert wurde, aber mangels genügender aktueller Daten im Regressionsmodell nicht verwendet werden konnte (vgl. Gutachten Rz. 27). Dass gewichtige Faktoren darin nicht enthalten sind, führt zu einem Anstieg des Anteils der Abweichungen α, der nicht auf der Arbeitsweise des Sozialdiensts beruht, sondern auf nicht erfasste strukturelle Merkmale zurückzuführen ist. Vor diesem Hintergrund muss ernsthaft bezweifelt werden, dass der unterschiedlichen Ausgangslage der Gemeinden mit den vier gewählten Variablen genügend Rechnung getragen wird, um in der Folge von den Abweichungen α direkt auf die Kosteneffizienz des

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 34 Sozialdiensts schliessen zu können. Problematisch ist ferner, dass die Variable «Leerwohnungsziffer» nicht auf einheitliche Weise erhoben wird (vgl. auch Gutachten Rz. 28). Je nach Art der Erhebung kann die Höhe des Leerwohnungsbestands beträchtlich variieren (vgl. Beschwerdeentscheid GSI vom 31.8.2017 E. 10.4, Vorakten AIS [act. 6B]), was sich direkt auf den Vergleichswert G auswirkt, der den effektiven Kosten gegenübergestellt wird. Dieser bei einem Koeffizienten von 3851 nicht zu vernachlässigende Effekt (zum Vergleich: beim Anteil Ausländerinnen und Ausländer beträgt der Koeffizient 1048; vgl. vorne E. 4.1 a.E.) ist offensichtlich nicht auf Gemeinden beschränkt, denen ein Malus auferlegt wurde. Ebenso können Gemeinden im neutralen Bereich oder mit einem Bonus durch das Vorgehen bei der Erhebung der Leerwohnungsziffer auf einen strukturellen Faktor einwirken, von dem bei der Einführung bzw. Anpassung des Regressionsmodells angenommen wurde, er sei nicht direkt beeinflussbar (vgl. auch Bericht 2 S. 22). Bei diesen Gegebenheiten erscheinen die Daten für die Leerwohnungsziffer nicht genügend verlässlich, um sie in einem Regressionsmodell zu verwenden, dessen Resultat unmittelbar finanzwirksam ist. 7.1.2 Das Bonus-Malus-System basiert ferner auf verschiedenen Annahmen, wobei nicht festgestellt werden kann, inwiefern diese im Einzelfall erfüllt sind. Zum einen enthält der Wert α, auf den das System für die Beurteilung der Kosteneffizienz abstellt, auch Anteile, die nicht auf die Arbeitsweise des jeweiligen Sozialdiensts zurückzuführen sind. Der Schluss von den Abweichungen α auf die Kosteneffizienz ist also eine starke Vereinfachung, wobei unklar bleibt, in welchen Fällen sie zu einem zutreffenden Resultat führt. Dies wird aufgezeigt am Beispiel einzelner Sozialdienste, deren tatsächliche Kosten massiv unter den geschätzten Kosten gemäss Regressionsmodell liegen. Berechnet für die Jahre 2015-2017 betrugen die effektiven Kosten eines bestimmten Sozialdiensts nur je zwischen rund 19 und 24 % und diejenigen eines anderen zwischen 23 und 32 % des geschätzten Vergleichswerts G (vgl. BB 6 in den Verfahren 100.2020.152 und 100.2020.165; Gutachten Rz. 27 und 37). Diese enormen Abweichungen vom geschätzten Wert dürften zu einem grossen Teil nicht auf die Kosteneffizienz des Sozialdiensts zurückzuführen sein, sondern auf nicht erfasste, aber massgebende strukturelle Merkmale (vgl. Gutachten Rz. 37; E. 7.1.1 hiervor). Weiter ist nicht bekannt, ob die Annahme zutrifft, dass sich strukturelle Merkmale und die Aus-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 35 wirkungen der Arbeitsweise eines Sozialdiensts nicht wechselseitig beeinflussen. So ist nicht auszuschliessen, dass Sozialdienste, die sich aktiv um eine Steigerung der Kosteneffizienz bemühen, Massnahmen ergreifen, die in Zusammenhang mit ihren strukturellen Merkmalen stehen (Gutachten Rz. 15). Die genannten Unsicherheiten mindern die Verlässlichkeit des Resultats des Regressionsmodells. Ein auf vielen Annahmen und Unsicherheiten basierendes Resultat erscheint jedoch nicht geeignet, um daran direkte finanzielle Folgen zu knüpfen; umso weniger als bekannt ist, dass das System sehr sensitiv auf Veränderungen reagiert (vgl. zur Sensitivität des Systems das Beispiel der Sachverständigen, wonach sich bei Berücksichtigung einer Wechselwirkung zwischen zwei strukturellen Merkmalen Verschiebungen der Sozialdienste zwischen Bonus-, Malus- und neutralem Bereich ergeben und sich auch die Höhe der Boni und Mali erheblich verändert [vorne E. 5.4 Al. 4]). 7.1.3 Von Bedeutung ist weiter die Art, wie das Regressionsmodell im Bonus-Malus-System angewendet wird: Grundsätzlich kann ein Regressionsmodell auch eingesetzt werden, um verschiedene Einheiten (hier Sozialdienste) zu vergleichen bzw. bezogen auf ein Merkmal der Einheiten eine Rangliste zu erstellen. Dabei handelt es sich insofern um eine ungewöhnliche Anwendung, als es bei Regressionsmodellen mit mehreren unabhängigen Variablen an sich darum geht, die Einflussstärke verschiedener einzelner X-Variablen auf die abhängige Y-Variable unabhängig vom gleichzeitigen Einfluss der weiteren X-Variablen zu schätzen (vgl. vorne E. 4.3, 5.4 Al. 2; Urban/Mayerl, a.a.O., S. 81). Soweit Regressionsmodelle wie hier eingesetzt werden, um die Abweichungen α zu ermitteln, sind damit nicht automatisch finanzielle Folgen verbunden. So folgt beispielsweise bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung von Ärztinnen und Ärzten mithilfe eines Regressionsmodells, die das Bundesgericht als zulässig erachtet hat, eine Einzelfallanalyse der einzelnen Praxen, bevor Sanktionen ergriffen werden. Dieses Vorgehen empfehlen die Sachverständigen auch für das Bonus-Malus-System. Damit könnte der ungewöhnlichen Anwendung des Regressionsmodells mit dem Fokus auf die Abweichungen α Rechnung getragen werden sowie der Tatsache, dass der Wert α auch andere Bestandteile enthalten dürfte, als solche, die auf die Arbeitsweise des betroffenen Sozialdiensts zurückzuführen sind. Das System würde dadurch aufwendiger in der Hand-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 36 habung (vgl. auch den Vorschlag zur Weiterentwicklung der Modellstruktur, insbesondere den Hinweis, dass durch Aufnahme eines Wechselwirkungs- Terms berücksichtigt werden könnte, dass die Wirkung der Variablen «Ausländeranteil» von der Herkunft der Personen und deren Qualifikationen abhängt und dies mit der Art der Gemeinde zusammenhängt, Gutachten Rz. 45). In diesen Zusammenhang ist die Aussage der Sachverständigen zu stellen, dass sie keine ähnlich einfache Alternative zum grundsätzlichen Ansatz des Bonus-Malus-Systems sehen (vgl. Gutachten Rz. 24, 41; vorne E. 5.4 Al. 7). Aus dem Fehlen ähnlich einfacher und überzeugender Alternativen darf aber nicht auf die Eignung des zu beurteilenden Regressionsmodells geschlossen werden. 7.1.4 Bei der Beurteilung des Bonus-Malus-Systems ist auch auf das wiederholt erwähnte Bestimmtheitsmass R2 einzugehen. Dieses beträgt für das vorliegende Regressionsmodell 76 % und kann damit als deutlich von null abweichend bzw. als hoch bezeichnet werden (vgl. Gutachten Rz. 14). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass das Modell geeignet ist, um die Kosteneffizienz der Sozialdienste zu ermitteln. Das Bestimmtheitsmass R2 gibt den möglichen relativen Zuwachs an Prognosegenauigkeit an, wenn die beobachteten Werte einer Y-Variablen (abhängige Variable) mittels einer Regressionsschätzung in Abhängigkeit von X-Variablen vorhergesagt werden sollen (Urban/Mayerl, a.a.O., S. 65). Der Wert ist also insbesondere bei der herkömmlichen Anwendung von Regressionsmodellen von Interesse, bei denen es darum geht, Zusammenhänge zwischen einer abhängigen Variablen Y und unabhängigen Faktoren X nachzuweisen. So lässt sich für den vorliegenden Fall sagen, dass die vier verwendeten strukturellen Faktoren 76 % der Variabilität der Kosten eines Sozialdiensts aufzeigen können (vgl. auch Bericht 1 S. 4). Hingegen erklären sie – anders als die Beschwerdeführenden meinen (vgl. Beschwerden Ziff. III/D1/4., III/E8/3) – nicht 76 % der Unterschiede zwischen den Sozialdiensten bei den Sozialhilfekosten (insofern verkürzt Bericht 2 S. 22 unten). Die Bedeutung des Werts wurde auch in der Beratung zur Änderung des SHG im Grossen Rat zum Teil unzutreffend dargestellt. So führte der Kommissionspräsident aus, die ausgewählten Faktoren würden mathematisch 70 % der Kosten begründen (noch bezogen auf die drei damals diskutierten strukturellen Faktoren; vgl. Votum Antener, Tagblatt des Grossen Rates 2010 S. 1103). Die Sachverständigen halten

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 37 ausdrücklich fest, dass ein hoher Wert hier kein Ziel ist und es keinen klaren Zusammenhang zwischen einem solchen und der Kosteneffizienz eines bestimmten Sozialdiensts gibt. Der vorliegende Wert lässt einzig den Schluss zu, dass es sinnvoll ist, die vier in aArt. 41b Abs. 1 SHV aufgelisteten strukturellen Faktoren im Regressionsmodell zu berücksichtigen, nicht aber, ob das Modell an sich geeignet ist für die Ermittlung der Kosteneffizienz von Sozialdiensten (Gutachten Rz. 14, 33-35). 7.1.5 Die Sachverständigen erachten schliesslich die sog. «Sprungstelle» bei der Berechnung des einer Gemeinde gewährten oder auferlegten Betrags als problematisch. Der Sprung ergibt sich aus dem Umstand, dass der Bonus bzw. Malus auf der gesamten Abweichung vom Schätzwert G berechnet wird und nicht bloss auf dem Wert, um den die effektiven Kosten den «Toleranzbereich» von ±30 % über- bzw. unterschreiten (Gutachten Rz. 25 f., 31 und 42). Ein Grund für diese Ausgestaltung könnte darin liegen, dass das System deutliche finanzielle Anreize setzen sollte für ein kosteneffizientes Vorgehen der Sozialdienste, was so besser gewährleistet wird, als wenn bei geringfügigem Über- bzw. Unterschreiten des «Toleranzbereichs» nur kleine Beträge gesprochen würden. Insofern erscheint die «Sprungstelle», isoliert betrachtet, nicht problematisch. Wenn jedoch das zugrunde gelegte System – wie hier – insgesamt keine zuverlässigen Ergebnisse liefert, verstärkt es die dadurch geschaffenen Ungleichheiten deutlich, was sich auf die Beurteilung des Bonus-Malus-Systems zusätzlich negativ auswirkt. 7.1.6 Zusammenfassend erscheint das Bonus-Malus-System aufgrund der Probleme bei der Berücksichtigung der strukturellen Faktoren sowie aufgrund der vom System vorausgesetzten Annahmen, von denen nicht klar ist, ob sie im Einzelfall erfüllt sind, nicht geeignet, zuverlässige Resultate zur Kosteneffizienz jedes einzelnen Sozialdiensts zu liefern. Zusätzliche Unsicherheiten schafft die ungewöhnliche Anwendung des Regressionsmodells mit dem Fokus nicht auf den Zusammenhängen zwischen den vier unabhängigen X-Variablen und der abhängigen Y-Variablen, sondern auf den daraus gezogenen, direkt kausalen Schlüssen für die Kosteneffizienz der einzelnen Sozialdienste. Das hohe Bestimmtheitsmass R2 führt zu keiner anderen Beurteilung der Eignung des Regressionsmodells, da dieser Wert nicht den Vergleich der effektiven mit den geschätzten Kosten betrifft, der für die Kos-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 38 teneffizienz der Sozialdienste ausschlaggebend ist. Nach dem Gesagten ist nicht mit zuverlässigen Ergebnissen zur Kosteneffizienz von Sozialdiensten zu rechnen. Das System ist zwar geeignet, potenziell sehr effiziente und sehr ineffiziente Sozialdienste im Sinn von «Ausreissern» zu erkennen. Aufgrund der Unsicherheiten im System wäre aber in der Folge eine genauere Analyse dieser Sozialdienste bezüglich Kosteneffizienz vorzunehmen, bevor daran erhebliche finanzielle Folgen geknüpft werden. Ansonsten ist die Gefahr gross, dass nicht überdurchschnittlich ineffizienten bzw. effizienten Sozialdiensten ein Malus auferlegt bzw. ein Bonus zugesprochen wird oder umgekehrt überdurchschnittlich ineffizienten bzw. effizienten Sozialdiensten zu Unrecht kein Malus auferlegt bzw. kein Bonus zugesprochen wird. Bei der Anwendung des Regressionsmodells nach aArt. 41b und 41c sowie aAnhang 6 SHV muss folglich insbesondere damit gerechnet werden, dass Gemeinden ungleich behandelt werden, indem sie aus unsachlichen Gründen keinen oder einen zu tiefen Bonus erhalten oder ihnen ebenso ungerechtfertigterweise ein Bonus bzw. ein zu hoch berechneter Bonus gewährt wird. 7.2 Die Rechtsgrundlagen des Bonus-Malus-Systems sehen verschiedene Mechanismen vor, um dessen Auswirkungen auf die Sozialdienste abzuschwächen und die teilweise bereits früh erkannten Unsicherheiten abzufedern. 7.2.1 Zunächst werden für die Berechnungen nicht bloss die Daten eines Jahres, sondern die durchschnittlichen Werte der drei vorangegangenen Jahre herangezogen. Damit soll dem Umstand begegnet werden, dass gerade bei kleinen Sozialdiensten spezielle Fälle bzw. Ereignisse in einzelnen Jahren das Ergebnis stark beeinflussen können (vgl. Vortrag FILAG 2010 S. 40; Bericht 1 S. 24). Nach Ansicht der Beschwerdeführenden gewährleistet zudem das Abstellen auf die Daten einer gesamten Sozialdienstregion und nicht bloss der einzelnen angeschlossenen Gemeinden die Verlässlichkeit der Datengrundlagen und der Ergebnisse (vgl. Beschwerden Ziff. III/D1/5). Die in der Anwendung des Regressionsmodells verwendeten Daten werden (abgesehen von Vorbehalten zu den Daten betreffend die strukturellen Faktoren, vgl. vorne E. 7.1.1) nicht kritisiert. Dass für drei der verwendeten strukturellen Faktoren sowie für die Erhebung der effektiven

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 39 Kosten der Sozialdienste grundsätzlich eine gute Datenlage besteht, ändert jedoch nichts daran, dass das System als solches aufgrund der vorgenannten Unzulänglichkeiten nicht geeignet ist, um die Kosteneffizienz von Sozialdiensten zuverlässig zu ermitteln. 7.2.2 Die gesetzliche Regelung sieht ferner vor, dass eine Gemeinde erst einen Bonus erhält bzw. einen Malus zu tragen hat, wenn die tatsächlichen Kosten mehr als 30 % vom geschätzten Vergleichswert G abweichen (vgl. aArt. 80d Abs. 3 und 4 SHG). Das System soll Gemeinden erfassen, die auch unter Einbezug ihrer strukturellen Faktoren stark über- bzw. unterdurchschnittliche Kosten aufweisen. Bis zu einem gewissen Grad kann damit der Tatsache Rechnung getragen werden, dass in den Abweichungen α auch unerwünschte Komponenten enthalten sind, von denen nicht auf die Kosteneffizienz der Sozialdienste geschlossen werden kann. Ob solche damit gänzlich erfasst und damit ausgeschlossen werden, ist jedoch fraglich. Auch wenn die 30 % einen scheinbar grossen Spielraum lassen, ist nach Ansicht der Sachverständigen zu berücksichtigen, dass die Grösse der unerwünschten Komponenten der Abweichungen α den «Toleranzbereich» für verschiedene Sozialdienste in unterschiedlichem Mass beeinträchtigen oder erweitern kann, was mit einer Studie zu untersuchen wäre (vgl. Gutachten Rz. 46). Ohnehin bleibt der Umstand bestehen, dass mit dem Regressionsmodell zwar potenziell herausragende Sozialdienste erkannt werden können, für eine Bestätigung der Resultate den Sachverständigen jedoch eine Einzelfallanalyse der als (in)effizient ermittelten Sozialdienste notwendig erscheint. So wird bei der mit dem vorliegenden Regressionsmodell vergleichbaren Wirtschaftlichkeitsprüfung von Ärztinnen und Ärzten vorgegangen, obwohl auch dort ein «Toleranzbereich» von 30 % gilt (vgl. Gutachten Rz. 47). Die Höhe eines Malus bzw. Bonus ist schliesslich auf maximal Fr. 20.-- pro Einwohnerin bzw. Einwohner begrenzt (aArt. 80f Abs. 1 und 2 SHG), um eine sehr starke Belastung bzw. einen sehr grossen finanziellen Vorteil zu vermeiden (vgl. auch Bericht 1 S. 28). Wenn jedoch das System zur Ermittlung der bonusberechtigten bzw. der mit einem Malus zu belastenden Sozialdienste keine sicheren Ergebnisse liefert, vermag die Begrenzung der Höhe der Boni und Mali die bestehende grundlegende Ungleichbehandlung nur zu mildern und nicht zu beseitigen. Die in aArt. 80f Abs. 1 und 2 SHG vorgese-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 40 hene Regelung ändert daher nichts an den Unzulänglichkeiten des Regressionsmodells. 7.3 Die Beschwerdeführenden machen weiter geltend, der Gesetz- und der Verordnungsgeber seien sich bei der Einführung des Bonus-Malus-Systems bzw. bei dessen konkreter Ausgestaltung gewisser Schematisierungen und Vereinfachungen bewusst gewesen, was in ihren Ermessensspielraum falle (vgl. vorne E. 5.5). 7.3.1 Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Praktikabilität darf der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber bis zu einem gewissen Grad Normen schaffen, die auf leicht handhabbare Kriterien abstellen, selbst wenn dies einen gewissen Schematismus und Verlust an Einzelfallgerechtigkeit mit sich bringen kann (BVR 2018 S. 341 E. 3.5.4, 2018 S. 289 E. 4.4; vgl. auch BVR 2014 S. 14 E. 4.1). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verletzen schematische oder typisierende Regelungen die Rechtsgleichheit nicht, sofern sie sich aus technischen oder praktischen Gründen aufdrängen und nicht zu unbilligen Ergebnissen führen (vgl. BGE 126 V 221 E. 7b, 117 Ia 97 E. 2b, 107 V 203 E. 3b; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 23 N. 9 auch zum Folgenden). Das Bundesgericht erachtet solche Schematismen beispielsweise bei der Höhe von Gebühren (Abgaberecht) oder bei der Einteilung von Leistungsberechtigten in der Sozialversicherung in Gruppen oder Kategorien als zulässig (vgl. BGE 139 I 138 E. 3.6, 121 II 183 E. 4b/aa, 117 Ia 97 E. 2b). 7.3.2 Zum Zeitpunkt der Beratung der SHG-Revision im Grossen Rat war der Bericht 1 von A.________, auf den der Gesetzesvorschlag abstellte, und damit die geplante Ausgestaltung und Funktionsweise des Bonus-Malus- Systems grundsätzlich bekannt. Dem Regierungsrat wurde vorbehalten, durch Verordnung zu regeln, welche strukturellen Faktoren einbezogen und wie die Ergebnisse ermittelt werden (vgl. aArt. 80e Abs. 2 SHG). Noch offen war demnach, wie das Regressionsmodell zur Schätzung des Vergleichswerts G konkret ausgestaltet wird. Dem Grossen Rat war bei seiner Beratung grundsätzlich bewusst, dass das vorgeschlagene Bonus- Malus-System Probleme aufweist. Auch wenn die Einführung des Systems (zumindest als Kompromiss) offenbar nicht mehr umstritten schien (vgl. Votum Siegenthaler, Tagblatt des Grossen Rates 2010 S. 1102), wurden in

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 41 den parlamentarischen Debatten dennoch verschiedentlich Fragen nach der Eignung des Systems aufgeworfen (vgl. Voten Stucki, Kropf, Kipfer, Studer, Bhend, Tagblatt des Grossen Rates 2010 S. 1099 ff.). Der Gesetzgeber wusste somit, dass das System nicht frei ist von Unsicherheiten. Der Grosse Rat diskutierte insbesondere darüber, ab wie vielen Prozentpunkten beim Über- bzw. Unterschreiten des Vergleichswerts ein Malus bzw. Bonus anfallen und ob entsprechend die Zahl der Gemeinden im Malus- bzw. Bonus-Bereich gesenkt bzw. erhöht werden soll. Das war auch die einzige Abweichung zwischen dem Regierungsrat (Vorschlag: 30 %) und der Kommission (Vorschlag: 20 %) in ihrem gemeinsamen Antrag (vgl. Votum Regierungsrat Perrenoud, Tagblatt des Grossen Rates 2010 S. 1103). Der sog. «Toleranzbereich» wurde als Ermessensspielraum verstanden, «um dieses System auszutarieren» (Votum Kipfer, Tagblatt des Grossen Rates 2010 S. 1101; vgl. Votum Kropf, Tagblatt des Grossen Rates 2010 S. 1100). Der Grosse Rat nahm aArt. 80d Abs. 3 und 4 SHG schliesslich mit einem «Toleranzbereich» von 30 % an (vgl. Tagblatt des Grossen Rates 2010 S. 1103). Der Beschluss für einen höheren «Toleranzbereich» zeigt den Willen des Gesetzgebers, mit dem System nicht die Grosszahl der Gemeinden bzw. Sozialdienste, sondern nur sog. «Ausreisser» – sowohl gegen oben als auch gegen unten – zu erfassen (vgl. Voten Kropf, Feller, Tagblatt des Grossen Rates 2010 S. 1100 f.; Votum Hess, Tagblatt des Grossen Rates Januar 2011 S. 183). Gestützt auf Zahlen aus den Jahren 2008 und 2009 wurde im Grossen Rat davon ausgegangen, dass bei einem «Toleranzbereich» von 30 % 10 Sozialdienste einen Bonus erhielten, während 13 Sozialdiensten ein Malus auferlegt würde (vgl. Voten Stucki, Kropf, Antener, Tagblatt des Grossen Rates 2010 S. 1099 ff.). Namentlich aufgrund der damals noch nicht vorhandenen Daten der differenzierten Sozialhilferechnung waren jedoch die konkreten Auswirkungen des Systems und die daran anknüpfenden Entwicklungen nicht im Detail voraussehbar, weshalb geäussert wurde, dass mit dem vorgeschlagenen Bonus-Malus- System «einmal ein Versuch zu starten» sei (vgl. Votum Bhend, Tagblatt des Grossen Rates 2010 S. 1102) bzw. «in einer ersten Phase […] zu schauen [sei], wie es wirkt, ob es nicht wirkt oder ob es in eine falsche Richtung geht», um dann gegebenenfalls eine Korrektur vorzunehmen (vgl. Votum Kneubühler, Tagblatt des Grossen Rates 2010 S. 1103; vgl. auch Votum Regierungsrat Perrenoud, Tagblatt des Grossen Rates Januar 2011 S. 183).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 42 7.3.3 Insgesamt kann aber davon ausgegangen werden, dass das Ausmass der problematischen Aspekte und deren Auswirkungen auf die Ergebnisse des Systems nicht bekannt waren. So wurden Unsicherheiten in den Debatten zwar (teilweise) erwähnt. Beispielsweise kam im Grossen Rat zur Sprache, dass bei der Auswahl der zu berücksichtigenden strukturellen Faktoren immer ein gewisser Interpretationsspielraum bestehen werde und es diesbezüglich auch Schwierigkeiten gebe, da das Bundesamt für Statistik nicht mehr alle Werte berechne, die für den Vergleichswert nützlich wären (vgl. Voten Kropf, Kneubühler, Tagblatt des Grossen Rates 2010 S. 1100, 1103; Votum Kropf, Tagblatt des Grossen Rates Januar 2011 S. 181). Solche Probleme und ihre Auswirkungen wurden aber nicht eingehend diskutiert. Die grundsätzliche Zustimmung des Gesetzgebers zum System wird schliesslich auch insofern relativiert, als er davon ausging, dass der Regierungsrat die strukturellen Faktoren und damit den Wert G, an dem die Sozialdienste gemessen werden, sachgerecht festlegen und bewerten wird (vgl. Votum Kipfer, Tagblatt des Grossen Rates 2010 S. 1101). Der Regierungsrat hat sich beim Erlass der Ausführungsbestimmungen am Bericht 1 von A.________ orientiert und das dort vorgestellte Regressionsmodell in die SHV übernommen. Der Vortrag zur Änderung der SHV enthält keine Hinweise auf mögliche problematische Aspekte des Modells. Dem Gesetzgeber war beim Beschluss des Bonus-Malus-Systems somit nicht bekannt, gestützt worauf der Vergleichswert G berechnet werden würde, obwohl dieser Wert im Bonus-Malus-System entscheidend ist für die Ermittlung der Kosteneffizienz. Neue Berechnungen von A.________ mit den ab 2012 verfügbaren Daten der differenzierten Sozialhilferechnung haben Verbesserungspotenzial aufgezeigt, insbesondere betreffend die im Regressionsmodell berücksichtigten strukturellen Faktoren. Gestützt auf den entsprechenden Bericht 2 von A.________ nahm der Regierungsrat bei der Revision der SHV-Bestimmungen 2013 vier strukturelle Faktoren (teilweise neu) ins Regressionsmodell auf und bezeichnete dieses als statistisch sehr zuverlässig. Gleichzeitig räumte er ein, erste Auswertungen hätten ergeben, dass unter Umständen lokale, zusätzliche und nicht beeinflussbare Faktoren existierten, deren Auswirkungen über den gesamten Kanton nicht signifikant, jedoch für einen einzelnen Sozialdienst durchaus massgebend seien. Für die Malus-Seite wurde daher zur Abfederung aArt. 41c SHV eingeführt (vgl. Vortrag SHV 2013 S. 8 ff.). Diese Bestimmung vermag aber höchstens einen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.08.2022, Nrn. 100.2020.151- 178U, Seite 43 Teil der Unzulänglichkeiten zu beseitigen und dies auch nur für die Malus- Seite (vgl. Gutachten Rz. 24; hinten E. 7.4). Insbesondere der Leitentscheid betreffend eine Malus-Gemeinde und das in diesem Zusammenhang erstellte Gutachten machten deutlich, welche schweren Mängel das System aufweist. Die Probleme etwa betreffend die Faktoren «Anteil Alleinerziehende» und «Leerwohnungsziffer» sowie das Beispiel von Sozialdiensten, die nur einen Bruchteil der für sie anhand der strukturellen Merkmale geschätzten Kosten erreichten, wurden in diesem Rahmen erstmals vertieft diskutiert. 7.3.4 Nach dem Gesagten haben weder der Gesetz- noch der Verordnungsgeber bewusst ein Modell mit Unsicherheiten im vorliegenden Ausmass beschlossen und entsprechend unzuverlässige Resultate in Kauf genommen. Ein solches System entspricht nicht dem Willen des Gesetzgebers, dessen Ziel es war, die tatsächliche Kosteneffizienz jedes einzelnen Sozialdiensts zu ermitteln und darauf aufbauend ein finanzwirksames Anreizsystem zur Steigerung der Effizienz zu schaffen. Auch wenn gewisse Schematisierungen aus Praktikabilitätsüberlegungen notwendig erscheinen können, um das Bonus-Malus-System (einfach) handhabbar auszugestalten, liegen die aufgezeigten Mängel nicht (oder jedenfalls nicht hauptsächlich) in den vorgenommenen Schematisierungen und vermögen solche die unbilligen Ergebnisse und die damit verbundenen Ungleichheiten ohnehin nicht zu rechtfertigen. 7.4 Die dargelegten Unzulänglichkeiten betreffen das Bonus-Malus-System bzw. das diesem in der SHV zugrunde gelegte Regressionsmodell als Ganzes; die Ermittlung von Boni und Mali erfolgt nach denselben Formeln und in den gesetzlichen Grundlagen besteht – abgesehen von der Ausnahmebestimmung gemäss aArt. 41c SHV – kein Unterschied. Deshalb gilt die Würdigung, dass bei der Anwendung des Regressionsmodells nicht mit zuverlässigen Ergebnissen zu rechnen ist, nicht nur für den Malus, sondern auch für den Bonus und den neutralen Bereich. Insofern ist nicht nachvollziehbar, wenn die Beschwerdeführenden vorbringen, dass sich aufgrund nicht berücksichtigter struktureller Faktoren theoretisch ein Malus ergeben könne, nicht jedoch ein Bonus, der in jedem Fall Folge einer Kosteneffizien