100.2014.25U BUC/FRP/RAP Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 24. Februar 2014 a.o. Verwaltungsrichter Bürki Gerichtsschreiber Freudiger A.___ AG handelnd durch die statutarischen Organe vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdeführerin gegen B.___ AG handelnd durch die statutarischen Organe vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdegegnerin 1 C.___ AG handelnd durch die statutarischen Organe vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdegegnerin 2 und Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern Reiterstrasse 11, 3011 Bern betreffend Submission; Zuschlag elektromechanische Ausrüstung Segmentschützen und Dammbalken der neuen Nebenkaverne des Kraftwerks D.________; aufschiebende Wirkung (Zwischenverfügung des Rechtsamts der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 10. Januar 2014; RA Nr. 130/2013/13)
Sachverhalt: A. Die B.___ AG schrieb am 12. Juli 2013 die Planung und Fertigung, den Transport sowie die Montage, Prüfung und Inbetriebnahme von Segmentschützen und Dammbalkensätzen im offenen Verfahren aus. Dabei handelt es sich um ein Teilprojekt der elektromechanischen Ausrüstung (INN1E) der neuen Nebenkaverne des Kraftwerks D.________, welches auch den dazugehörenden parallelen Unterwasserstollen und das Beruhigungsbecken betrifft und Teil des Investitionsprogramms «…» bildet. Um die ausgeschriebenen Arbeiten bewarben sich sechs Unternehmungen. Mit Verfügung vom 22. November 2013 erteilte die B.___ AG der C.___ AG den Zuschlag, welche die Leistungen für Fr. 1'087'600.-- offeriert hatte und mit ihrem Angebot bei der Beurteilung 3.99 von maximal 5.00 Punkten erreichte; das Angebot der A.___ AG zum Preis von Fr. 1'182'850.-- wurde mit 3.65 Punkten bewertet und belegte den dritten Rang. B. Gegen die Zuschlagsverfügung vom 22. November 2013 erhob die A.___ AG am 5. Dezember 2013 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Sie beantragte unter anderem, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und der Zuschlag sei ihr zu erteilen, wobei ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen sei. Mit Zwischenverfügung vom 10. Januar 2014 wies die BVE das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. C. Gegen diese Verfügung hat die A.___ AG am 22. Januar 2014 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und folgende Begehren gestellt: «1. Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und es sei der Beschwerde vom 5. Dezember 2013 gegen den Zuschlag die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 2. Eventuell sei die aufschiebende Wirkung vorerst bis zum Abschluss des von der Vorinstanz zwischenzeitlich angeordneten zweiten Schriftenwechsels zu erteilen mit der Aufforderung an die Vorinstanz, danach definitiv über die aufschiebende Wirkung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden. 3. Zur Gewährleistung der Rechtsposition der Beschwerdeführerin sei der Beschwerdegegnerin [1] superprovisorisch sofort zu verbieten, bis zur Rechtskraft des Entscheids über die aufschiebende Wirkung mit der Beschwerdegegnerin 2 einen Werkvertrag abzuschliessen oder sich hinsichtlich dieser Submission sonstwie vertraglich zu binden.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen» Mit Verfügung vom 23. Januar 2014 hat der Abteilungspräsident der B.___ AG superprovisorisch den Vertragsabschluss mit der C.___ AG untersagt. Mit Schreiben vom 24. Januar 2014 hat die B.___ AG darüber informiert, dass der Vertragsabschluss mit der C.___ AG bereits am 21./22. Januar 2014 erfolgt sei. Mit Eingabe vom 31. Januar 2014 hält die A.___ AG an den gestellten Begehren fest. Die BVE schliesst mit Vernehmlassung vom 31. Januar 2014 auf Abweisung der Beschwerde. Die B.___ AG beantragt mit Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2014, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Ebenfalls mit Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2014 stellt die C.___ AG das Begehren, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen: 1. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet allein die Verfügung der BVE, der bei ihr eingereichten Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. 1.1 Eine solche Zwischenverfügung ist dann beim Verwaltungsgericht anfechtbar, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch in der Hauptsache zulässig ist (Umkehrschluss aus Art. 75 Bst. a des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Hauptsache bildet hier die Rechtmässigkeit des Zuschlags an die Beschwerdegegnerin 2, gegen den gemäss Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Bst. c des Gesetzes vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2) Beschwerde bei der in der Sache zuständigen Direktion und anschliessend Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden kann (Art. 12 Abs. 1 und 2 ÖBG), falls die massgebenden Schwellenwerte erreicht werden (vgl. auch Art. 12 Abs. 3 ÖBG im Umkehrschluss). Letzteres trifft hier zu, da die Beschwerdegegnerin 2 den Zuschlag für einen Preis von knapp 1,1 Mio. Franken erhalten hat (vorne Bst. A) und Art. 3 ÖBG für Aufträge von Organisationen und Unternehmen nach Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG wie hier ab einem Wert von Fr. 500'000.-- (bei Bauaufträgen des Bauhauptgewerbes) bzw. von Fr. 250'000.-- (bei Bauaufträgen des Baunebengewerbes sowie bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen) eine Vergabe im offenen (bzw. allenfalls im selektiven) Verfahren vorschreibt (vgl. auch Zuschlagsverfügung vom 22.11.2013). Könnte damit das
Verwaltungsgericht in der Hauptsache angerufen werden, kann grundsätzlich auch die vorliegende Zwischenverfügung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. 1.2 Die selbständige Anfechtung einer Zwischenverfügung, die nicht Fragen der Zuständigkeit oder des Ausstands bzw. der Ablehnung beschlägt, setzt voraus, dass die betreffende Verfügung entweder einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann oder aber die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 2 und 3 VRPG). Entsprechendes gilt insbesondere auch für Entscheide über vorsorgliche Massnahmen und Anordnungen betreffend die aufschiebende Wirkung (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 Bst. g VRPG). Der nicht wieder gutzumachende Nachteil ist jeweils von der Partei nachzuweisen, die gegen die Zwischenverfügung opponiert (VGE 2013/250 vom 3.9.2013, E. 1.2, 2012/284 vom 21.9.2012, E. 1.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 61 N. 4, 9 und 15). – Im Bereich von Vergabestreitigkeiten ist grundsätzlich ohne weiteres vom Drohen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils auszugehen, wenn der Beschwerde gegen einen Zuschlag die aufschiebende Wirkung verweigert wird, da diesfalls der Vertrag über den Gegenstand der Ausschreibung mit der Zuschlagsempfängerin abgeschlossen werden kann (vgl. Art. 14 Abs. 1 der interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2 Anhang I]; VGE 2013/250 vom 3.9.2013, E. 1.2; vgl. auch BVR 2011 S. 508 E. 1.3, 2009 S. 189 E. 1.2.1). 1.3 Allerdings hat die Beschwerdegegnerin 1 – wie sie vor Verwaltungsgericht dargelegt hat (Schreiben vom 24.1.2014, act. 4 und 4A) – mit der Beschwerdegegnerin 2 bereits am 21./22. Januar 2014 den Vertrag über die zu vergebenden Arbeiten geschlossen. Der Vertragsabschluss datiert also vom selben Tag wie die fristgerecht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Datum der Postaufgabe; Beschwerde, S. 1). Fraglich ist damit, ob die Beschwerdeführerin ein aktuelles und praktisches Interesse an der Beurteilung ihrer Beschwerde hat, strebt sie doch damit die ihr von der BVE verweigerte Erteilung der aufschiebenden Wirkung in dem vor dieser hängigen Verfahren gegen die Zuschlagsverfügung an, um die Möglichkeit der Zuschlagsaufhebung und Auftragsvergabe zu wahren. Falls dieses zu verneinen ist, wäre alsdann zu klären, ob ein Rechtsschutzinteresse vor Verwaltungsgericht überhaupt nie bestanden hat oder ob dieses erst nachträglich weggefallen ist. Fehlt das Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung bereits zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung, wird auf die Beschwerde nicht eingetreten, fällt dieses Interesse später dahin, ist das Verfahren
abzuschreiben (Art. 20a Abs. 2 und Art. 39 Abs. 1 VRPG; vgl. BGE 137 I 23 E. 1.3.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 39 N. 1). 1.3.1 Das Bundesgericht hatte sich mehrfach mit submissionsrechtlichen Streitigkeiten zu beschäftigen, in denen die Vergabebehörde den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin bereits abgeschlossen hatte, obschon die bundesgerichtliche Rechtsmittelfrist für die Anfechtung eines kantonal letztinstanzlichen Entscheids, mit welchem die Beschwerde gegen die Verweigerung der Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen wurde, noch nicht abgelaufen war. Das Bundesgericht befand, den Beschwerdeführenden fehle es nach erfolgtem Vertragsabschluss an einem erkennbaren schutzwürdigen Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (BGer 2D_26/2012 vom 7.8.2012, E. 2.1, auch zum Folgenden, 2C_487/2009 vom 18.9.2009, E. 2.2.2, zusammengefasst in BR 2009 S. 192). Auch ein vom Bundesgericht (in Unkenntnis des bereits erfolgten Vertragsabschlusses) superprovisorisch angeordnetes Verbot sämtlicher Vollziehungsvorkehrungen vermochte an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Überdies hielt das Bundesgericht fest, eine allfällige Mangelhaftigkeit der Zwischenverfügung der Vorinstanz über die aufschiebende Wirkung rechtfertige für sich allein die Ungültigerklärung eines Vertrags nicht, wenn im Nachhinein im Hauptverfahren die Rechtmässigkeit des Vergabeentscheids festgestellt werden sollte (BGer 2D_26/2012 vom 7.8.2012, E. 2.2 mit Hinweisen). Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung ist sodann die «Standstill-Regel» in Art. 14 Abs. 1 IVöB, gemäss welcher nach erfolgtem Zuschlag der Vertrag mit der Anbieterin oder dem Anbieter nach Ablauf der Beschwerdefrist nicht abgeschlossen werden darf, wenn die Beschwerdeinstanz der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt hat, auf die Zeit des Laufs der bundesrechtlichen Rechtsmittelfrist nicht anwendbar. Demnach darf die öffentliche Auftraggeberin den Vertrag abschliessen, sobald das kantonale Gericht das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen hat (BGer 2C_634/2008 vom 11.3.2009, E. 2.2, zusammengefasst in BR 2009 S. 96; vgl. Martin Beyeler, Fokus Nr. 4, in BR 2009 [nachfolgend: Fokus] S. 101 f.). 1.3.2 Ob sich diese bundesgerichtliche Rechtsprechung auf das Verfahren vor Verwaltungsgericht und namentlich die vorliegende Streitigkeit anwenden lässt, ist fraglich. So hält Art. 32 Abs. 1 Bst. c der Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21) im Sinn einer «Standstill-Regel» ausdrücklich fest, dass der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin erst nach Ablauf der Beschwerdefrist abgeschlossen werden darf, wenn im Fall einer Beschwerde mit Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung feststeht, dass die aufschiebende Wirkung nicht erteilt wird (vgl. auch VGE 2012/200 vom 30.8.2012, E. 2.3). In Bezug auf den Rechtsschutz auf kantonaler Ebene wird in der Literatur gefolgert, nach einer Abweisung eines Gesuchs um aufschiebende Wirkung durch eine untere kantonale
Instanz bleibe der Vertragsabschluss verboten, bis mindestens die Beschwerdefrist betreffend den Weiterzug dieses Entscheids an das kantonale Verwaltungsgericht unbenutzt verstrichen sei. Werde der Akt aber fristgerecht und mitsamt einem Gesuch um aufschiebende Wirkung an das Verwaltungsgericht weitergezogen, so dauere das vergaberechtliche Abschlussverbot fort. Nur falls das Verwaltungsgericht das Gesuch um aufschiebende Wirkung abweise, würden demzufolge Vollstreckbarkeit und Abschlusserlaubnis sofort eintreten. Damit gelte bei unteren kantonalen Beschwerdeinstanzen nicht dasselbe wie im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012 [nachfolgend: Geltungsbereich], N. 2513; derselbe, Fokus, S. 101; vgl. auch Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2003, S. 858 f. mit weiteren Hinweisen). Jedenfalls in Teilen der Rechtsprechung und Literatur wird auch Art. 14 Abs. 1 IVöB – entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin 1 – in diesem Sinn ausgelegt (VGer AI V 6-2010 vom 23.3.2010, E. II/2; VGer ZH 24.3.1999, in BEZ 1999 Nr. 13 und ZBl 1999 S. 372, jeweils E. 2b; Martin Beyeler, Geltungsbereich, N. 2460; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N. 1331 ff.). – Wird dieser Auffassung gefolgt, hätte die Beschwerdegegnerin 1 mit dem Vertragsabschluss in jedem Fall bis zum Zeitpunkt hinreichend sicherer Kenntnis zuwarten müssen und nicht zufolge Fehlens von «gegenteiligen Signalen der Beschwerdeführerin» darauf vertrauen dürfen (vgl. Beschwerdeantwort, S. 3), dass innert Frist keine Beschwerde gegen die Zwischenverfügung der als untere Verwaltungsjustizbehörde handelnden BVE erhoben würde (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 1331). Nichts am Gesagten ändern würde aufgrund der so verstandenen gesetzlichen «Standstill- Regel», dass der Abteilungspräsident erst nach Vertragsabschluss ebendiesen superprovisorisch untersagt hat. Da die Rechtsfolgen eines im Widerspruch zur «Standstill- Regel» erfolgten Vertragsabschlusses ungeklärt sind und ein verfrüht abgeschlossener Vertrag der Aufhebung des Zuschlags möglicherweise nicht entgegensteht (vgl. dazu auch Christoph Jäger, a.a.O., S. 858 f. mit weiteren Hinweisen), könnte der Beschwerdeführerin im Streit um die Rechtmässigkeit der vorinstanzlichen Verweigerung der Erteilung der aufschiebenden Wirkung das Rechtsschutzinteresse nicht mit der Begründung abgesprochen werden, die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 hätten den Vertrag mittlerweile abgeschlossen. Wenn demgegenüber, wie die Beschwerdegegnerin 1 geltend macht, die Tatsache des zwischenzeitlich abgeschlossenen Vertrags dazu führt, dass die BVE nur noch die Rechtswidrigkeit des Zuschlags feststellen kann, dürfte der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren wohl ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse im Urteilszeitpunkt abgehen. 1.3.3 Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, braucht aber die Frage nach dem Vorhandensein des Rechtsschutzinteresses der Beschwerdeführerin (auch noch) im Urteilszeitpunkt nicht abschliessend geklärt zu werden. Offenbleiben kann
damit auch, ob die Beschwerdeführerin aufgrund des zeitlichen Zusammenfallens des Vertragsabschlusses mit der Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde über ein solches entweder gar nie verfügte oder nicht mehr verfügt (vgl. auch vorne E. 1.3 Ingress). 1.4 Gemäss Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) fällt die Beurteilung von Beschwerden gegen Zwischenverfügungen in die einzelrichterliche Zuständigkeit. 1.5 Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 ÖBG, Art. 16 IVöB sowie E. 2 hiernach). 2. Im öffentlichen Vergabeverfahren kommt einem Rechtsmittel nicht von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (vgl. Art. 14 Abs. 3 ÖBG). Die Beschwerdeinstanz kann aber auf Gesuch hin oder von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung erteilen, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 14 Abs. 3 ÖBG i.V.m. Art. 17 Abs. 2 IVöB; Art. 33 Abs. 1 ÖBV). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Abwicklung des Vergabeverfahrens bewusst von vornherein ein erhebliches Gewicht beigemessen. Sie führt dazu, dass die aufschiebende Wirkung weder die Norm bildet noch gänzlich verunmöglicht wird. Die öffentlichen Interessen gilt es dabei auch bei vergaberechtlich unerlaubt abgeschlossenen Verträgen zu berücksichtigen (Thomas Locher, Wirkungen des Zuschlags auf den Vertrag im Vergaberecht, Diss. Bern 2013, S. 148 mit Hinweis). Der angerufenen ersten Beschwerdeinstanz steht bei ihrem Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zu, ohne dass sie insoweit gehalten wäre, besondere Beweismassnahmen zu treffen. Vielmehr hat sie ihren Entscheid in erster Linie gestützt auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten zu fällen, wobei die für die Frage der Erteilung der aufschiebenden Wirkung bedeutsame Interessenabwägung gestützt auf eine bloss summarische und vorläufige Sachverhaltswürdigung erfolgt (VGE 2013/250 vom 3.9.2013, E. 2.1, 2010/484 vom 30.12.2010, E. 2.1, je auch zum Folgenden, 2012/200 vom 30.8.2012, E. 3.1; BGer 2P.308/2003 vom 4.12.2003, E. 3.3.2, 2P.165/2002 vom 6.9.2002, E. 2.1.2; Christoph Jäger, a.a.O., S. 865). Wird ein derartiger Entscheid über die aufschiebende Wirkung an das Verwaltungsgericht weitergezogen, greift dieses im
Rahmen der ihm obliegenden Rechtskontrolle nicht in diesen Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum ein (vgl. vorne E. 1.5). 3. In der Sache strittig und zu prüfen ist, ob die BVE das Gesuch um aufschiebende Wirkung zu Recht abgewiesen hat. 3.1 Die streitbetroffene Submission ist Teil des Investitionsprogramms «...», mit dem eine effizientere Nutzung des vorhandenen Wasserkraftpotentials im ...gebiet angestrebt wird. Namentlich aufgewertet werden sollen dabei die Kraftwerke «D.________» und «E.________», die ein gegenseitig aufeinander abgestimmt betriebenes «Tandem» bilden. Die Aufwertung beider Kraftwerke erfolgt parallel; überdies ist der Bau eines Beruhigungsbeckens und Unterwasserstollens projektiert. Diese Massnahmen sollen zu einem Energiegewinn durch Verminderung der Reibungsverluste im bestehenden Triebwassersystem führen, zusätzliche Spitzen- und Regulierenergie generieren, die Leistung in den bestehenden Anlagen erhöhen und eine Reduktion des Schwall/Sunk-Verhältnisses von heute 8:1 auf 5:1 bewirken (vgl. angefochtene Verfügung, E. 1, auch zum Folgenden; Investitionsprogramm ..., einsehbar unter …. – Streitbetroffen sind die Aufwertungsarbeiten am Kraftwerk «D.________». Diese beinhalten die Erweiterung der Anlage mit einem zusätzlichen Triebwasserweg und einer zusätzlichen Maschinengruppe. Die Arbeiten wurden teilweise bereits realisiert. Vorliegend ausgeschrieben hat die Beschwerdegegnerin 1 elektromechanische Arbeiten, welche Hauptkomponenten der neuen Nebenkaverne des Kraftwerks D.________ und des dazugehörigen parallelen Unterwasserstollens und Beruhigungsbeckens betreffen (zwei Segmentschütze mit Hilfesystemen; vgl. vorne Bst. A; Ausschreibungsunterlagen, Technische Spezifikationen/Pflichtenheft, Vorakten BVE, act. 5C, Teil 3, pag. 38, 187 ff.). 3.2 Die BVE hat in der angefochtenen Zwischenverfügung erwogen, zwar habe die Vergabestelle den Umstand, dass gegen den Zuschlag ein Rechtsmittel ergriffen werden könne und diesem gegebenenfalls die aufschiebende Wirkung zuerkannt werde, bei sorgfältiger Disponierung grundsätzlich in ihre Planung miteinzubeziehen. Bei den streitbetroffenen Arbeiten handle es sich jedoch um einen kleinen Teil eines Gesamtprojekts. Dem ganzen Projekt liege eine komplexe Terminplanung zugrunde, da die einzelnen Teilbereiche zeitlich voneinander abhängig seien und aufeinander abgestimmt werden müssten. Die Vergabestelle lege überzeugend dar, dass eine Verzögerung beim streitbetroffenen Auftrag aufgrund der gegenseitigen Abhängigkeiten auch den Zeitplan des Gesamtprojekts gefährden würde. Zudem sei zu berücksichtigen, dass das Projekt mit der zeitlich festgelegten Entleerung des …sees
einen fixen, in Absprache mit den Behörden und Umweltschutzorganisationen seit längerem verbindlich festgelegten Termin aufweise, der nicht einfach verschoben werden könne. Angesichts des grossen öffentlichen Interesses an den Aufwertungsprojekten (Förderung erneuerbarer Energien) gelte es, dies – und die damit verbundenen negativen Folgen auf das Gesamtprojekt – zu vermeiden. Damit würden die öffentlichen Interessen an einer möglichst raschen Umsetzung der Vergabeverfügung diejenigen der Beschwerdeführerin an einem effektiven Rechtsschutz überwiegen (angefochtene Verfügung, E. 7 am Ende). Die Vorinstanz hat das Gesuch um aufschiebende Wirkung demnach bereits aufgrund entgegenstehender überwiegender öffentlicher Interessen abgewiesen und brauchte bei diesem Ausgang nicht auch noch zu prüfen, ob die Beschwerde ausreichend begründet ist, was die Beschwerdeführerin zu Recht nicht rügt. 3.3 Die vorinstanzliche Interessenabwägung ist im Rahmen der im vorsorglichen Rechtsschutz vorzunehmenden Rechtskontrolle und mit Blick auf den der BVE zustehenden Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum grundsätzlich nicht zu beanstanden: Die Aufwertung der beiden Kraftwerke «E.________» und «D.________» ist von bedeutenden öffentlichen Interessen getragen. Gemäss Art. 35 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) treffen Kanton und Gemeinden – und damit auch die Beschwerdegegnerin 1 als Unternehmen im Sinn von Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG – Massnahmen für eine umweltgerechte, wirtschaftliche und ausreichende Energieversorgung. Sie fördern die Nutzung erneuerbarer Energien. Mit dem streitbetroffenen Projekt soll ein Leistungsgewinn von 280 MW sowie ein Energiegewinn von 70 GWh pro Jahr erreicht werden. Die Kosten dieser Vorhaben betragen rund 305 Millionen Franken (Investitionsprogramm ..., einsehbar unter …). Die BVE legt in der angefochtenen Verfügung nachvollziehbar und überzeugend dar, dass aufgrund der gegenseitigen Abhängigkeiten zwischen den als «Tandem» aufeinander abgestimmt betriebenen Kraftwerken Verzögerungen bei der Aufwertung des Kraftwerks D.________ den Zeitplan zur Realisierung des ganzen umfangreichen Projekts gefährden würden. Dabei deutet entgegen der Beschwerdeführerin nichts darauf hin, dass die Dringlichkeit auf eine ungenügende Zeitplanung der Beschwerdegegnerin 1 als Beschaffungsstelle zurückgeht (vgl. Christoph Jäger, a.a.O., S. 866). Namentlich ist zu beachten, dass der Zeitraum der zur Vornahme der Aufwertungsarbeiten erforderlichen Seeentleerung nicht einseitig von der Beschwerdegegnerin 1 festgelegt und angepasst werden kann. Die Seeentleerung steht vielmehr unter Erlaubnisvorbehalt und musste bewilligt werden. Der Termin «im Winter 2014/15», der im Gesamtbauentscheid des Amtes für Wasser und Abfall des Kantons Bern (AWA) vom 3. April 2013 genannt wird, ist auch unter Berücksichtigung der Interessen des Umweltschutzes und der öffentlichen Sicherheit festgelegt worden (vgl. auch hinten E. 3.4.1). Wie begrenzt der Spielraum der Beschwerdegegnerin 1 bei der Planung der Seeentleerung ist, zeigt sich auch daran, dass selbst die Festlegung
des genauen Zeitpunkts und Ablaufs wegen Hochwassergefahr und der Verlagerung von Feststoffen sowie bestehender Baustellen in der Aare zusammen mit dem Oberingenieurskreis … des Tiefbauamts des Kantons Bern zu erfolgen hat (vgl. Auszug des Gesamtbauentscheids des AWA vom 3.4.2013, Beschwerdeantwortbeilage 2, act. 7A, E. 9; Auszug der Bewilligung für Stauabsenkung vom 31.1.2013, Beschwerdeantwortbeilage 3, act. 7A, E. 3.1 f. und 4.1). Die Beschwerdegegnerin 1 hat ihren ursprünglichen Terminplan zudem nach eigenen Angaben bereits teilweise angepasst, so dass ihr nicht grundsätzlich vorgeworfen werden kann, sie habe bei der Planung ungenügend berücksichtigt, dass es wegen Beschwerden zu gewissen Verzögerungen kommen könnte (vgl. Beschwerdeantwort, S. 9). Sodann hat die Vorinstanz das bei ihr hängige Verfahren in der Hauptsache auf (sinngemässen) Antrag der Beschwerdeführerin bis zum Urteil des Verwaltungsgerichts über die Beschwerde gegen die angefochtene Zwischenverfügung eingestellt; das Verfahren in der Hauptsache vor der Vorinstanz ist demnach seither nicht weitergeführt worden (Verfügung der BVE vom 7.2.2014, act. 9). – Gestützt auf das Ausgeführte bestehen öffentliche Interessen von einigem Gewicht, das Vergabeverfahren rasch abzuwickeln bzw. die Zuschlagsverfügung zügig zu vollstrecken, und es ist unter den gegebenen Umständen grundsätzlich nachvollziehbar, diese öffentlichen Interessen höher zu gewichten als die privaten Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, bzw. an einem in diesem Sinn effektiven Rechtsschutz. 3.4 Was die Beschwerdeführerin gegen die vorinstanzliche Interessenabwägung vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. 3.4.1 Soweit sie vorbringt, der ...see könne ohne Nachteile auch nach der geplanten Zeitspanne von November 2014 bis Februar 2015 entleert werden, allenfalls sogar ein Jahr später, hat ihr die Beschwerdegegnerin 1 entgegengehalten, die Monate Mai bis September stünden wegen der in dieser Zeit anfallenden starken Zuflüsse in den Stauraum für eine Entleerung grundsätzlich ausser Betracht. Der Monat Oktober falle in die Hauptlaichzeit, weshalb zu dieser Zeit eine Seeentleerung ebenfalls nicht möglich sei. Schliesslich bestehe während des Winterhalbjahres in der Region … eine erhebliche Lawinengefahr, die mit zunehmenden Schneemengen und damit gegen die Frühjahrsmonate zunehme. Aus diesem Grund müssten die Arbeiten, die während des trockengelegten Triebwasserwegs auszuführen seien, Anfang November aufgenommen werden. Da das gesamte Bauprogramm für das «Tandem-Projekt» auf das fixe Zeitfenster von November 2014 bis Februar 2015 ausgerichtet sei und dementsprechend namentlich die Werkverträge mit den zahlreichen Unternehmen, die gleichzeitig bzw. koordiniert arbeiten, auf dieses Zeitfenster ausgerichtet werden müssten, könne die Entleerung des ...sees auch nicht ein Jahr später stattfinden. Hinzu komme, dass sämtliche betrieblichen Renovationsarbeiten auf dieses Zeitfenster
abgestimmt seien (Beschwerdeantwort, S. 7 f.; «Vernehmlassung» vom 23.12.2013, Vorakten BVE 5A, pag. 29 ff., 40 ff.). – Diese Erläuterungen sind plausibel und überzeugend und von der Beschwerdeführerin denn auch nicht konkret in Frage gestellt worden. Namentlich vor diesem Hintergrund kann der BVE nicht vorgeworfen werden, auf das Vorliegen relativ gewichtiger öffentlicher Interessen an einer möglichst raschen Vergabe und Realisierung der strittigen elektromechanischen Ausrüstung geschlossen zu haben. Daran vermögen weder der Hinweis der Beschwerdeführerin, aufgrund der deutschen Energiepolitik bestehe derzeit in ganz Europa ein Überschuss an elektrischer Energie mit entsprechenden Auswirkungen auf die Strompreise, noch die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten betreffend allfällige Schwankungen des Stahlpreises etwas zu ändern (vgl. Beschwerde, S. 5 f.; Beschwerdeantwort, S. 10 f.). 3.4.2 Ohne entscheidenden Einfluss auf die Rechtmässigkeit der vorinstanzlichen Interessenabwägung bleibt sodann die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör zufolge angeblich unzureichender Begründung der Zuschlagsverfügung durch die Vergabebehörde (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 26 Abs. 2 KV; Art. 21 ff. VRPG). Zwar erachtet auch die BVE diesen Einwand als «nicht offensichtlich unbegründet» (angefochtene Verfügung, E. 6 am Ende), jedoch vermöchte eine Gehörsverletzung im von der Beschwerdeführerin gerügten Ausmass die vorliegend entgegenstehenden öffentlichen Interessen nicht zu überwiegen. Die Beschwerdeführerin selbst scheint im Übrigen der gerügten Gehörsverletzung nicht hauptsächliches Gewicht beizumessen: So stellt sie in ihrer Beschwerde vor der BVE das Hauptbegehren, der Zuschlag sei ihr zu erteilen (Beschwerde vom 5.12.2013, Vorakten BVE, act. 5A). Eine schwerwiegende und nicht heilbare, die Erteilung der aufschiebenden Wirkung allenfalls rechtfertigende Gehörsverletzung durch die Vergabebehörde würde aber zu einem kassatorischen Entscheid der BVE und nicht zur Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin führen; eine Rückweisung zur Neubeurteilung verlangt die Beschwerdeführerin im Verfahren vor der BVE indes nur im Eventualstandpunkt (vgl. VGE 2010/47 vom 21.6.2010, E. 3.1; zum Ganzen BGE 135 I 279 E. 2.6.1, 126 I 68 E. 2; BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 4 und 16, Art. 49 N. 58). 3.4.3 Anders als die Beschwerdeführerin kritisiert, lässt sich aus der vorliegend erfolgten Gewichtung der entgegenstehenden Interessen auch nicht ableiten, wirtschaftliche Nachteile einer Verzögerung im Rahmen von Grossprojekten seien regelmässig höher zu gewichten als die Interessen kleinerer Anbietenden an der Zuschlagserteilung und an einem wirksamen Rechtsschutz. Namentlich kann angesichts der überzeugenden, aber einzelfallbezogenen Begründung der Vorinstanz nicht gesagt werden, ein effektiver Rechtsschutz sei nicht mehr gewährleistet bzw. lasse das Ergreifen eines Rechtsmittels illusorisch werden (vgl. BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen; BVGer B-3803/2010 vom 23.6.2010, E. 2.3). Unbehelflich ist
schliesslich die Aussage der Beschwerdeführerin, sie werde gestützt auf «noch zu prüfende[…] Unterlagen» (vgl. Beschwerde, S. 4 f.) ihre Beschwerde vor der BVE gegebenenfalls zurückziehen, womit der Zeitplan der Beschwerdegegnerin 1 dennoch eingehalten werden könnte. Soweit eine derartige unverbindliche Inaussichtstellung im Verfahren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung überhaupt von Bedeutung sein kann, steht sie in einem gewissen Gegensatz zum bisherigen Verhalten der Beschwerdeführerin, hat diese doch vor Verwaltungsgericht – in Kenntnis der bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Argumente beider Beschwerdegegnerinnen (Vorakten BVE, act. 5A, pag. 19 ff., 29 ff.) – ausgeführt, dass sie den Zuschlag anstrebe (Beschwerde, S. 7). 3.5 Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die BVE – unabhängig von den Erfolgsaussichten der Beschwerde – die Interessen an einer raschen Fortsetzung des Vergabeverfahrens höher gewertet hat als das Interesse der Beschwerdeführerin an der Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Beschwerdeverfahren gegen die Zuschlagsverfügung. Die Beschwerdeführerin belegt mit ihrem Angebot den dritten Rang. Ihr Interesse am Erhalt der Möglichkeit der Zuschlagserteilung bzw. an einem effektiven Rechtsschutz gegen die Zuschlagsverfügung vermag die vorliegend mit der Gewährung der aufschiebenden Wirkung verbundenen Nachteile nicht aufzuwiegen. Nach dem Ausgeführten ist sodann nicht zu beanstanden, dass die BVE die aufschiebende Wirkung auch nicht bloss (vorerst) bis zum Abschluss des von dieser zwischenzeitlich angeordneten zweiten Schriftenwechsels erteilt hat. Der Eventualantrag der Beschwerdeführerin ist damit ebenfalls abzuweisen. Im Übrigen ist es primär Sache der BVE zu beurteilen, ob sich die Sachlage gestützt auf die Ergebnisse des zweiten Schriftenwechsels oder allfällige weitere Instruktionsvorkehren derart verändert, dass (auf Antrag hin oder von Amtes wegen) auf die vorläufige Anordnung zurückzukommen ist oder gegebenenfalls andere vorsorgliche Massnahmen zu treffen sind. 4. 4.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung der Rechtskontrolle standhält. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist bzw. das Verfahren nicht als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben ist. Im Rahmen der weiteren Behandlung der Beschwerde in der Hauptsache wird sich die Vorinstanz namentlich damit auseinanderzusetzen haben, ob und inwieweit die Tatsache des möglicherweise verfrüht abgeschlossenen Vertrags (vgl. vorne E. 1.3.1 ff.) in formeller oder materieller Hinsicht Auswirkungen auf das Verfahren hat.
4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Dabei besteht kein Anlass, gestützt auf das prozessuale Verhalten der Beschwerdegegnerinnen bzw. wegen besonderer Umstände von der Kostenliquidation nach Massgabe des Unterliegerprinzips abzuweichen, was die Beschwerdeführerin denn auch nicht konkret geltend macht. Die Beschwerdeführerin hat mithin der Beschwerdegegnerin 2 die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entstandenen Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote ihres Rechtsvertreters gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdegegnerin 1 hat keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 4 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. c VRPG; vgl. BVR 1999 S. 90 E. 3a; VGE 2010/222 vom 20.7.2010, E. 3, 2009/44/45 vom 26.6.2009, E. 6; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 11, mit Verweis auf Art. 104 N. 5). 5. Gemäss Art. 83 Bst. f des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffung, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht (Ziff. 1) und sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2). Die Voraussetzungen von Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und Ziff. 2 BGG gelten nach der bundesgerichtlichen Praxis kumulativ (vgl. BGE 133 II 396 E. 2.1). Der Wert der Vergabe überschreitet die massgeblichen Schwellenwerte wohl aber nicht (vgl. vorne Bst. A und E. 1.1 sowie Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB i.V.m. Art. 1 Bst. c der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung [WBF] vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Das vorliegende Urteil kann somit ungeachtet dessen, ob sich Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen, voraussichtlich einzig mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten werden, weshalb es mit dem Hinweis auf dieses Rechtsmittel zu versehen ist (Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG). Zusätzlich ist die Regelung von Art. 93 und Art. 98 bzw. Art. 116 BGG zu beachten.
Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist bzw. das Verfahren nicht als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben ist. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'500.--, werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin 2 für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Parteikosten, bestimmt auf Fr. 1'219.65 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen. 4. Zu eröffnen: - der Beschwerdeführerin - der Beschwerdegegnerin 1 - der Beschwerdegegnerin 2 - der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern und mitzuteilen: - der Wettbewerbskommission Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.