Bern Verwaltungsgericht 07.05.2014 100 2002 21596

100.2002.21596U2 HAT/RAP Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 7. Mai 2014 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident i.V. Verwaltungsrichter Müller und Keller Gerichtsschreiber Freudiger A.________ SA vertreten durch Rechtsanwalt ... und Rechtsanwältin ... Klägerin gegen Schweizerische Eidgenossenschaft Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation, Bundesamt für Strassen, 3003 Bern Beklagte und Kanton Bern handelnd durch den Regierungsrat, Staatskanzlei, Postgasse 68, Postfach, 3000 Bern 8 vertreten durch Fürsprecher ... Beigeladener betreffend Forderung (Telekommunikationsinfrastruktur)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 2 Inhaltsübersicht Sachverhalt A. Tatsächliches S. 4 B. Erster Rechtsgang S. 5 C. Fortführung des Verfahrens S. 7 D. Parteiwechsel S. 8 E. Einholung der Gutachten S. 9 Erwägungen 1. Formelles S. 10 2. Tatsächliche und rechtliche Grundlagen 2.1 Kabelrohranlage S. 12 2.2 Vereinbarung S. 13 2.3 Parteistandpunkte S. 15 2.4 Verwaltungsrechtliche Verträge S. 16 2.5 Beweisrechtliche Grundlagen S. 17 3. Ausgangslage 3.1 Teilentscheid des Verwaltungsgerichts S. 18 3.2 Urteil des Bundesgerichts S. 19 3.3 Bindungswirkung S. 20 3.4 Weitere geklärte Aspekte S. 22 3.5 Hinfällige Beweisanträge S. 23 4. Aufgabenstellung 4.1 Konstruktion der Kabelrohranlage S. 24 4.2 Prüfprogramm S. 24 4.3 Projektänderung S. 26 4.4 Berechnungsmethode S. 31 5. Bauliche Mehrkosten 5.1 Standpunkte der Parteien S. 35 5.2 Grabenvolumen S. 36 5.3 Einsparungen S. 38 5.4 Vortriebsrohre S. 39 5.5 Montage an Brücken S. 40 5.6 Schächte, Kabelrohre, Kupplungsmanschetten S. 44 5.7 Weitere bauliche Mehrkosten S. 47 5.8 Gesamtwert der baulichen Mehrkosten S. 48

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 3 6. Weitere Leistungen der Klägerin 6.1 Projektierungs- und Bauleitungskosten S. 49 6.2 Finanzierungskosten S. 57 6.3 Gewinnmarge S. 59 6.4 Geldzahlung S. 60 6.5 Eigentumsübertragung S. 61 6.6 Dienstbarkeiten und Durchleitungsrechte S. 65 6.7 Gesamtwert der Leistungen der Klägerin S. 70 7. Leistungen der Beklagten 7.1 Geldzahlung S. 70 7.2 Bauarbeiten S. 71 7.3 Mehrleistung S. 73 7.4 Entbindung von der Wiederherstellungspflicht S. 74 7.5 Unterhalt der Kunstbauten S. 76 7.6 Unterhalt des Standstreifens S. 88 7.7 Wertverminderung des Standstreifens S. 101 7.8 Unterhalts- und Betriebskosten S. 104 7.9 Ingenieurleistungen S. 107 7.10 Einräumung eines Nutzungsrechts S. 109 7.11 Gesamtwert der Leistungen der Beklagten S. 112 8. Gegenüberstellung der Leistungen der Parteien S. 112 9. Rechtmässigkeit der Vereinbarung 9.1 Gleichbehandlung der Gewerbegenossen S. 114 9.2 Treu und Glauben S. 116 9.3 Furchterregung S. 117 9.4 Anfechtbarkeit der Vereinbarung S. 118 10. Verfahrens- und Parteikosten S. 119 Dispostiv S. 122

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 4 Sachverhalt: A. Am 6. Juli 1999 erteilte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) der A.________ SA gestützt auf das Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) und zugehörige Vollzugserlasse eine Konzession für das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation. Gegenstand der Konzession bildet das Recht der A.________ SA zur Erstellung und gewerblichen Nutzung eines durch die Schweiz verlaufenden Glasfaserkabelnetzes, welches mit den in den umliegenden Ländern bestehenden Netzen verbunden ist und damit Teil eines gesamteuropäischen Netzwerks bildet. Die A.________ SA beabsichtigte, die Glasfaserkabel entlang des schweizerischen Nationalstrassennetzes in Kabelrohrblöcken zu verlegen. Nachdem sie diesbezüglich im Herbst 1998 mit dem BAKOM und dem Bundesamt für Strassen (ASTRA) Kontakt aufgenommen hatte, gelangte sie im April und Mai 1999 an das Tiefbauamt (TBA) der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) und ersuchte um Erteilung der Bewilligung zur Erstellung einer Kabelrohranlage entlang der Nationalstrasse A1. Der Baubeginn sollte spätestens Ende Februar 2000 erfolgen und die Anlagen sollten einschliesslich Kabelmontage bis 15. Juni 2000 erstellt sein. Nach intensiven Verhandlungen zwischen dem ASTRA, dem TBA und der A.________ SA – insbesondere betreffend die Frage, wo innerhalb des Nationalstrassenperimeters die Anlage erstellt werden könne – erteilte das TBA der A.________ SA am 10. Mai 2000 gestützt auf Art. 44 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen (NSG; SR 725.11) die strassenbaupolizeiliche Bewilligung für die Realisierung des Bauvorhabens entlang der A1 sowie die Bewilligung nach Art. 35 Abs. 1 FMG zur Benutzung von Boden im Gemeingebrauch. Weiter schlossen der Kanton Bern, vertreten durch das TBA, und die A.________ SA am 16. Mai 2000 eine «Vereinbarung über die Benützung der elektromechanischen Infrastrukturen bestehend aus Rohren und Schächten für Lichtwellenkabel für die Telekommunikation entlang der Nationalstrasse A1 im Kanton Bern» ab. Darin regelten die Parteien Fragen des Eigentums, der Kostentragung sowie der Benützung der Kabelrohranlage vertraglich und vereinbarten zudem, dass die A.________ SA für den Kanton Bern zwölf zusätzliche Rohre in die Anlage einbauen würde. Die Vereinbarung wurde vom ASTRA am 13. Juni 2000 genehmigt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 5 Bereits am 10. Mai 2000 hatte die A.________ SA im Einvernehmen mit dem Kanton Bern mit der Erstellung der – nun 24 Kabelrohre umfassenden – Anlage begonnen. Die Bauarbeiten wurden im Wesentlichen bis Ende 2000 abgeschlossen und die Lichtwellenkabel im April 2001 in die Kabelrohre eingezogen; anschliessend wurden die Leitungen in Betrieb genommen. B. In der Folge stellte sich die A.________ SA auf den Standpunkt, die Vereinbarung vom 16. Mai 2000 sei ungültig, und verlangte vom Kanton Bern die Ausrichtung einer weitergehenden Entschädigung für den Bau der Kabelrohranlage. Weil keine gütliche Einigung erzielt werden konnte, hat die A.________ SA am 20. Dezember 2002 gegen den Kanton Bern Klage beim Verwaltungsgericht erhoben mit den folgenden Anträgen: «1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 14'515'769.-- zuzüglich 5 % Verzugszins seit 7. August 2000 zu bezahlen. 2. Es sei festzustellen, dass das Eigentum an der von der Klägerin genutzten Infrastruktur, insbesondere an den 12 Rohren à je ø 40 mm sowie an sämtlichen Spleiss- und Zugschächten gemäss Plänen der Klägerin zusteht. 3. Es sei der Beklagte [heute: die Beklagte] anzuweisen, der Klägerin die Bewilligung zur Benützung der Nationalstrasse und des öffentlichen Grundes auf seinem Hoheitsgebiet gemäss den Plänen für die Infrastruktur für 12 Rohre à je ø 40 mm sowie für die dazugehörigen Spleiss- und Zugschächte per Verfügung zu erteilen. 4. Eventualiter: [...].» Zur Begründung hat die A.________ SA im Wesentlichen geltend gemacht, die Vereinbarung verstosse einerseits gegen zwingendes Recht (Art. 37 und 35 FMG) sowie andererseits gegen die Gebote der Rechtsgleichheit und der Wettbewerbsneutralität. Zudem bestehe ein offensichtliches und stossendes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, wobei der Kanton Bern auch den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt habe. Ferner seien die als subsidiäres öffentliches Recht anwendbaren Tatbestände der Furchterregung gemäss Art. 29 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) und der Übervorteilung gemäss Art. 21 OR erfüllt. Die Vereinbarung sei daher nichtig. Mit ihrem Eventualantrag hat die A.________ SA die Begehren 1-3 wiederholt, aber – ausgehend von einer blossen Anfechtbarkeit der Vereinbarung – deren Anpassung in mehrfacher Hinsicht verlangt (Ziff. 1.2, 1.3, 1.4, 2.1 und 2.3 der Vereinbarung).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 6 In seiner Klageantwort und Widerklage vom 9. Mai 2003 hat der Kanton Bern die folgenden Anträge gestellt: «1. Auf die Klage vom 20. Dezember 2002 sei nicht einzutreten. 2. Eventualiter: a) Die Klage vom 20. Dezember 2002 sei vollumfänglich abzuweisen. b) Die Klägerin sei zu verpflichten, die für den Bau der Infrastruktur ausserhalb des Eigentums der Nationalstrasse notwendigen Dienstbarkeiten und Durchleitungsrechte auf eigene Kosten zu erwerben und die erworbenen Rechte kostenlos auf den Beklagten und Widerkläger [heute: die Beklagte] zu übertragen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. 4. In verfahrensrechtlicher Hinsicht: Das Verfahren sei vorläufig auf die Frage der Zuständigkeit des Gerichtes und ev. auf die Frage des grundsätzlichen Bestehens einer Forderung der Klägerin zu beschränken. Die Frage des Quantitativen sei vorläufig auszuklammern.» Nach Auffassung des Kantons Bern steht die abgeschlossene Vereinbarung vollumfänglich in Einklang mit dem geltenden Recht. Zudem verstosse die Anfechtung der Vereinbarung durch die A.________ SA gegen Treu und Glauben. Deren allfällige Ansprüche wären schliesslich ohnehin verjährt. Zur Begründung der Widerklage hat der Kanton sodann vorgebracht, die A.________ SA sei ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Übertragung der genannten Dienstbarkeiten bislang nicht nachgekommen. Die A.________ SA hat mit Replik und Widerklageantwort vom 17. September 2003 an ihren Anträgen festgehalten und auf Abweisung der Widerklage geschlossen. In der Duplik hat der Kanton Bern ebenfalls an den gestellten Anträgen festgehalten. Am 11. April 2006 hat das Verwaltungsgericht folgenden Teilentscheid gefällt (vgl. Dossier II, act. 45): 1. Hinsichtlich des Klagebegehrens 1 wird im Sinn der Erwägungen festgestellt, dass - die Ansprüche der Klägerin nicht verjährt sind; - der Klägerin insoweit keine Ansprüche gegen den Beklagten zustehen, als der gerichtlich zu bestimmende wirtschaftliche Wert der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands jenen der von der Klägerin erbrachten Leistungen übersteigt; - die Zusprechung einer Geldleistung insoweit vorbehalten bleibt, als der gerichtlich zu bestimmende wirtschaftliche Wert der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands tiefer liegt als jener der von der Klägerin erbrachten Leistungen. 2. Die Klage wird hinsichtlich der Klagebegehren 2 und 3 abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Widerklage wird gutgeheissen und die Klägerin/Widerbeklagte wird verpflichtet, die für den Bau der Infrastruktur ausserhalb des Eigentums der Nationalstrasse notwendigen Dienstbarkeiten und Durchleitungsrechte auf eigene Kosten zu erwerben und die erworbenen Rechte kostenlos auf den Beklagten/Widerkläger zu übertragen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 7 4. [...] Dagegen haben der Kanton Bern und die A.________ SA am 19. bzw. 23. Mai 2006 je Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Am 19. März 2008 hat dieses die Beschwerden teilweise gutgeheissen und Ziffer 1 Spiegelstriche 2 und 3 des Teilentscheids des Verwaltungsgerichts aufgehoben. Im Übrigen hat es die Beschwerden abgewiesen und die Sache zur Fortführung des Verfahrens im Sinn der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen (BGer 2A.296/2006 und 2A.301/2006). C. Am 6. Juni 2008 ist das verwaltungsgerichtliche Verfahren wieder aufgenommen (vgl. Dossier III, act. 3) und am 25. August 2008 eine Instruktionsverhandlung durchgeführt worden, anlässlich derer die A.________ SA und der Kanton Bern ihr grundsätzliches Interesse an gerichtlich geführten Vergleichsverhandlungen bekundeten. Gleichentags wurde die Eidgenossenschaft (ASTRA), die an der Instruktionsverhandlung durch eine Vertretung teilgenommen hatte, zum Verfahren beigeladen (Verfügung vom 25.8.2008 [Dossier III, act. 10]). In der Folge haben die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit erhalten, ihre Forderungen bzw. die Leistungen und Gegenleistungen im Licht des Teilentscheids des Verwaltungsgerichts vom 11. April 2006 und des Bundesgerichtsurteils vom 19. März 2008 zu beziffern und zu substantiieren: Mit Eingabe vom 30. Januar 2009 beantragt die A.________ SA, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sie sich bezüglich des noch nicht geltend gemachten Teils ihrer Forderung eine Nachklage vorbehalte (Dossier III, act. 15, Ziff. 2 der Begehren sowie Rz. 106). Am 22. Juni 2009 schliesst sie auf Abweisung der «Forderungen» des Kantons Bern, soweit diese von ihr nicht ausdrücklich anerkannt würden (Dossier III, act. 21). Ferner verlangt sie, es seien die vom Kanton Bern in Ziffer 3.4 seiner Eingabe vom 22. Juni 2009 «neu aufgestellten Behauptungen bezüglich weiteren, behaupteten Leistungen aus dem Recht zu weisen bzw. auf sie wegen Verspätung nicht einzutreten» (Eingabe vom 31.8.2009 [Dossier III, act. 28], Ziff. 1 der Begehren). Am 30. Januar 2009 beziffert der Kanton Bern die Ansprüche, die ihm seiner Ansicht nach gegen die A.________ SA zustehen (Dossier III, act. 14). Zudem behält er sich eine «Nachklage seiner Widerklage» vor, soweit die von ihm erbrachten Leistungen wesentlich höher seien als jene der Klägerin (Eingabe vom 22.6.2009, Dossier III,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 8 act. 22, Ziff. 2 der Begehren). Am 31. August 2009 nimmt er ein weiteres Mal Stellung (Dossier III, act. 29). Die Eidgenossenschaft schliesst in ihrer Eingabe vom 26. August 2009 auf Abweisung der Klage vom 20. Dezember 2002 (Dossier III, act. 27). Im Nachgang zu diesem Schriftenwechsel haben sich die Verfahrensbeteiligten auf Ersuchen des Instruktionsrichters zum weiteren Vorgehen geäussert: Während die A.________ SA die Aufnahme gerichtlicher Vergleichsverhandlungen begrüsst hätte, haben die Eidgenossenschaft und der Kanton Bern solche Verhandlungen nicht als aussichtsreich erachtet. Am 1. Oktober 2009 hat der Instruktionsrichter deshalb die Fortsetzung des Verfahrens verfügt (Dossier III, act. 34). D. Aufgrund des Übergangs der Hoheit über die Nationalstrassen von den Kantonen auf den Bund (vgl. Art. 8 Abs. 1 NSG) und der damit einhergehenden Gesamtrechtsnachfolge hat das Verwaltungsgericht – nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten – einen Parteiwechsel verfügt: Mit Zwischenentscheid vom 26. Oktober 2010 hat es die Schweizerische Eidgenossenschaft neu als Beklagte in das Verfahren aufgenommen und den Kanton Bern als Beklagten aus diesem entlassen und ihn stattdessen zum Verfahren beigeladen (vgl. Art. 14 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Gleichzeitig hat es seine Zuständigkeit bestätigt (Dossier III, act. 48). In seinen Eingaben als Beigeladener hat der Kanton Bern in der Folge auf Abweisung der Klage geschlossen. E. Mit Verfügung vom 8. September 2011 hat der Instruktionsrichter die Begutachtung mehrerer Sachverhaltsfragen durch einen Sachverständigen angeordnet (Dossier IV, act. 56). Nachdem sich die Verfahrensbeteiligten am 30. November 2011 (Dossier IV, act. 60-62) und 29. Februar 2012 (Dossier IV, act. 67-69) zur Person des Gutachters und zu den Fragen, die diesem zu unterbreiten sind, hatten vernehmen lassen, ist B.________ am 1. Mai 2012 beauftragt worden, anhand des bereinigten Fragenkatalogs ein schriftliches Gutachten zu erstellen. Gleichzeitig ist die A.________ SA

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 9 aufgefordert worden, die Kosten zu beziffern und zu belegen, die für die Übertragung aller Dienstbarkeiten und Durchleitungsrechte ausserhalb des Strassenperimeters auf den Kanton Bern bzw. die Schweizerische Eidgenossenschaft entstanden sind (Dossier IV, act. 74 und 74A). Mit Eingabe vom 13. Juli 2012 hat sich die A.________ SA zu den Kosten im Zusammenhang mit Dienstbarkeiten und Durchleitungsrechten geäussert (vgl. Dossier IV, act. 79), wozu sich die übrigen Verfahrensbeteiligten am 3. September 2012 haben vernehmen lassen (Dossier IV, act. 82 und 83). Am 29. August 2012 hat B.________ sein Gutachten erstellt (Dossier IV, act. 81A), zu dem die Verfahrensbeteiligten am 30. November bzw. 14. Dezember 2012 Stellung genommen haben (Dossier V, act. 91-93). In der Folge sind B.________ am 26. April 2013 verschiedene Zusatzfragen unterbreitet worden (Dossier V, act. 97), die er am 14. Juni 2013 beantwortet hat (Dossier V, act. 99A). Am 28. Juni bzw. 7. Oktober 2013 haben die Verfahrensbeteiligten zum Zusatzgutachten Stellung genommen (Dossier V, act. 104, 105 und 108). Erwägungen: 1. 1.1 Die eingeklagten Ansprüche richten sich heute allein gegen die Eidgenossenschaft als Beklagte; der Kanton Bern als früherer Beklagter ist am Verfahren nur noch als Beigeladener beteiligt (vgl. vorne Bst. D sowie Zwischenentscheid vom 26.10.2010, E. 2). Dennoch – und ungeachtet der Regelung von Art. 35 Bst. a des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32) – ist das Verwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit zuständig: Mit Teilentscheid vom 11. April 2006 hat es seine Zuständigkeit gestützt auf Art. 87 Bst. b VRPG bejaht. Dem Grundsatz der «perpetuatio fori» folgend hat es anlässlich des Parteiwechsels mit Zwischenentscheid vom 26. Oktober 2010 seine Zuständigkeit ausdrücklich bestätigt. Dieser Zwischenentscheid ist in Rechtskraft erwachsen, zumal er gestützt auf Art. 92 BGG selbständig mit Beschwerde in

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 10 öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hätte angefochten werden können und müssen (vgl. Zwischenentscheid vom 26.10.2010, E. 6; vgl. auch BGer 2A.296/2006 und 2A.301/2006 vom 19.3.2008, E. 2). 1.2 Mit dem Parteiwechsel (vorne Bst. D) nimmt die Eidgenossenschaft neu die Rolle der Beklagten ein. Da die Eidgenossenschaft den Prozess so aufgenommen hat, wie er sich im Moment des Parteiwechsels darbot, entfalten die bisherigen Prozesshandlungen – und allfällige Versäumnisse – des aus der Beklagtenrolle entlassenen Kantons Bern die gleiche Wirkung, wie wenn die Eidgenossenschaft schon von Anfang an selber die beklagte Partei gewesen wäre. Im Folgenden werden deshalb die Prozesshandlungen und Standpunkte, die der Kanton Bern im bisherigen Verfahren vertreten hat, durchwegs der Eidgenossenschaft zugerechnet (vgl. Zwischenentscheid vom 26.10.2010, E. 3). Der Kanton Bern hat als Beigeladener weiterhin Parteistellung im Verfahren (Art. 14 Abs. 2 VRPG), ihm werden indes nur jene Prozesshandlungen zugerechnet, die er seit seiner Beiladung vorgenommen hat. 1.3 Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte haben im Rahmen des Schriftenwechsels, der im Nachgang zum Urteil des Bundesgerichts vom 19. März 2008 und zur Instruktionsverhandlung vom 25. August 2008 zwecks Bezifferung und Substantiierung der Forderungen durchgeführt worden ist, ihre Rechtsbegehren teilweise abgeändert bzw. ergänzt: 1.3.1 Die Klägerin beantragt, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sie sich bezüglich des noch nicht geltend gemachten Teils ihrer Forderung eine Nachklage vorbehalte (vgl. vorne Bst. C). Ob und inwieweit eine entsprechende Klageänderung vorliegend zulässig ist, kann indes mit Blick auf den Verfahrensausgang offenbleiben. 1.3.2 Auch die Beklagte hat sich zu ihrer Widerklage eine Nachklage vorbehalten, soweit die von ihr erbrachten Leistungen wesentlich höher seien als jene der Klägerin (vgl. vorne Bst. C): Gegenstand der Widerklage vom 9. Mai 2003 bildete allerdings einzig die Verpflichtung der Klägerin, die für den Bau (und Betrieb) der Infrastruktur erforderlichen Dienstbarkeiten und Durchleitungsrechte auf eigene Kosten zu erwerben und kostenlos auf die Beklagte zu übertragen (vgl. vorne Bst. B). Diesem Begehren hat das Verwaltungsgericht mit Teilentscheid vom 11. April 2006 entsprochen (E. 8 und Ziff. 3 des Dispositivs), wobei der Teilentscheid insoweit durch das Bundesgericht bestätigt worden ist (BGer 2A.296/2006 und 2A.301/2006 vom 19.3.2008, E. 10 und Ziff. 1 des Dispositivs; vgl. auch hinten E. 3.4). Zufolge rechtskräftiger Beurteilung des

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 11 betreffenden Anspruchs ist vor dem Verwaltungsgericht keine Widerklage mehr hängig, bezüglich der ein Nachklagevorbehalt angebracht werden könnte (so bereits Zwischenentscheid vom 26.10.2010, E. 4 und Ziff. 1 des Dispositivs). Eine neue Widerklage kann nach Ablauf der Klageantwortfrist nicht mehr eingereicht werden (Daniel Willisegger, in Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, Art. 224 N. 33; vgl. auch Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 90 N. 8). Das Begehren ist demnach als unzulässig zurückzuweisen. 1.4 Mit seinem Urteil vom 19. März 2008 hat das Bundesgericht den Teilentscheid des Verwaltungsgerichts vom 11. April 2006 teilweise aufgehoben und die Streitsache zur Fortführung des Verfahrens im Sinn der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen. Im Anschluss an einen solchen Rückweisungsentscheid hat sich die Vorinstanz bei der neuerlichen Beurteilung an die Vorgaben in den Erwägungen des höchstrichterlichen Urteils zu halten (vgl. BGE 135 III 334 E. 2). Sie darf mithin ihren Entscheid nicht auf Überlegungen stützen, die das Bundesgericht ausdrücklich oder stillschweigend verworfen hat, kann aber neue, zusätzliche Erörterungen vornehmen, soweit sich dieses noch nicht zur Streitsache geäussert hat (BGer 2C_304/2013 und 2C_305/2013 vom 22.10.2013, E. 2.1; BGE 112 Ia 353 E. 3c/bb; Ulrich Meyer, in Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 107 N. 18). 1.5 Das Verwaltungsgericht würdigt die Vorbringen der Parteien in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach pflichtgemässem Ermessen (Art. 92 Abs. 1 VRPG). 2. 2.1 Die Klägerin hat eine Kabelrohranlage errichtet, die über eingezogene Lichtleitkabel einen raschen Transport grosser Datenmengen ermöglicht und die Schweiz an das europäische Glasfaserkabelnetz anschliesst. Die Anlage führt über knapp 330 km – vorwiegend entlang der Nationalstrasse A1 – quer durch die Schweiz von Genf nach Zürich, weshalb ihre Errichtung eine Verständigung mit den Kantonen Genf, Waadt, Freiburg, Bern, Solothurn, Basel-Landschaft, Aargau und Zürich über die Benützung deren Infrastruktur voraussetzte. Im Rahmen der erforderlichen Verhandlungen wurden mit den Kantonen Aargau und Basel-Landschaft Verträge geschlossen, die weitestgehend der hier streitigen Vereinbarung vom 16. Mai 2000

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 12 zwischen der Klägerin und der Beklagten entsprechen. Alle drei Verträge sehen im Hinblick auf allfällige Bedürfnisse von weiteren Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen und zwecks Vermeidung wiederholter Bauarbeiten die Erstellung einer erweiterten Anlage vor. Es wurde mit der Klägerin eine Verdoppelung der Kapazität vereinbart, um Reserven zu schaffen, die es erlauben, auch künftigen Bedürfnissen Rechnung zu tragen. So umfasst die von der Klägerin auf dem Gebiet der betreffenden Kantone gebaute Anlage nicht nur die von ihr selber benötigten zwölf Rohre, sondern als Zusatzbestellung weitere zwölf Einheiten, über deren Nutzung die betroffenen Kantone selber verfügen können (vgl. hiezu BGer 2A.296/2006 und 2A.301/2006, E. 4.4). Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin für den Kanton Bern – wie für die Kantone Aargau und Basel-Landschaft – eine Kapazitätsreserve geschaffen hat und ihrer Auffassung nach hiefür nur ungenügend entschädigt wurde, ist heute zwischen den Verfahrensbeteiligten streitig, ob die vertragliche Vereinbarung vom 16. Mai 2000 verbindlich bzw. rechtsbeständig ist. 2.2 In der strittigen Vereinbarung wurde, soweit hier interessierend, Folgendes vereinbart: «1. Vertragsgegenstand 1.1 Begriffe Infrastruktur: Kabelrohranlage mit 24 Rohren, Ø = 40 mm, inkl. eventueller Hüllrohre Ø = 120 bzw. 150 mm; Kabelkanäle, Pritschen/Rohrbefestigungen, Schächte. Installationen A.________ SA: Lichtwellen-Kabel, Spleissungen, eventuelle elektromechanische Ausrüstungen. 1.2 Infrastruktur Die vorliegende Vereinbarung regelt - das Eigentum an und die Kostentragung der vom Benützer [A.________ SA] erstellten Infrastruktur sowie - die Benützung der dem Benützer vom Werkeigentümer [Kanton Bern] zur Verfügung gestellten Infrastruktur. 1.3 Projektbeschrieb Dem Benützer wird das Recht eingeräumt, bei den gemäss Technischem Beschrieb (Anhang A1) und gemäss Plänen (Anhang A2) bestimmten Punkten Lichtwellen-Kabel einzuführen, über die Infrastruktur gemäss Ziffer 1.1 hievor des Werkeigentümers zu führen und von dort wieder vom Grundstück der Nationalstrasse wegzuführen. 1.4 Das Projekt beinhaltet die Nutzung der Infrastruktur entlang der A1 auf dem Gebiet des Kantons Bern. Dabei werden insgesamt 24 Rohre, Ø = 40 mm verlegt. 12 dieser Rohre stehen dem Benützer gemäss Art. 2.4 hiernach zur Verfügung. Die Nutzung der übrigen 12 Rohre steht dem Werkeigentümer zu. 1.5 [...] 2. Allgemeine Nutzungsbedingungen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 13 2.1 Die Infrastruktur steht im Eigentum des Werkeigentümers. Die Infrastruktur geht nach dem Bau und nach einer offiziellen Abnahme/Übergabe in das Eigentum des Werkeigentümers über. [...] 2.2 Die Installationen sind im Eigentum des Benützers. 2.3 Der Benützer baut in eigener Regie, auf eigene Kosten und nach den Weisungen des Werkeigentümers die für die Ausführung des Vorhabens notwendige Infrastruktur. Er verpflichtet sich, die Kosten zu übernehmen, die im Zusammenhang mit den Arbeiten bei den Werkhöfen des Werkeigentümers anfallen. [...] Der Werkeigentümer beteiligt sich an den Erstellungskosten der Infrastruktur durch Bezahlung der Kosten für die Lieferung, das Versetzen und die Prüfung von 10 Leerrohren, Ø = 40 mm, maximal 10 x Fr. 3.--/m1 bzw. total Fr. 30.--/m1 (2 der 12 Rohre, die der Werkeigentümer benützen darf, werden vom Benützer kostenlos zur Verfügung gestellt). 2.4 Der Benützer erhält im Gegenzug für 12 der insgesamt 24 Rohre ein Nutzungsrecht zu den in dieser Vereinbarung festgehaltenen Bedingungen und Auflagen. [...] 5. Änderungen an der Infrastruktur Sind an der Nationalstrasse und/oder an der Infrastruktur des Werkeigentümers aus irgendeinem Grund technische Änderungen notwendig, so trägt der Benützer die Kosten für die notwendigen Änderungen und/oder Anpassungen an seiner Installation. Der Werkeigentümer ist verpflichtet, dem Benützer derartige technische Änderungen nach Bekanntwerden, jedoch mindestens 2 Monate zum Voraus, schriftlich anzukündigen. 6. Durchleitungsrechte und Dienstbarkeiten 6.1 [...] 6.2 [...] 6.3 Der Benützer muss die Dienstbarkeiten und Durchleitungsrechte für den Bau der Infrastruktur ausserhalb des Eigentums des Werkeigentümers (Nationalstrasse) regeln. Die erworbenen Rechte sind nach Inbetriebnahme der Infrastruktur dem Werkeigentümer zu übertragen. 7. Kosten 7.1 Die Kosten für den Bau der gesamten Infrastruktur inkl. aller notwendigen Projektierungs-, Bauleitungs-, Sicherungs- und Prüfarbeiten etc. werden vom Benützer getragen. Für zusätzliche Anlageteile, die der Benützer im Auftrag des Werkeigentümers erstellt, werden ihm die Kosten gemäss fallweise vorgängig festzulegender Kostenteilung zurückerstattet. Die Rückerstattung wird nach der Abnahme der Arbeiten, mit einer Zahlungsfrist von 60 Tagen, fällig. Die Kosten für die 8 Spleissschächte für die dem Werkeigentümer zur Benützung zur Verfügung stehenden 12 Rohre, welche auf Höhe der dem Benützer dienenden Spleissschächte erstellt werden, werden vom Werkeigentümer getragen. Die Verrechnung (ca. Fr. 80'000.--) erfolgt nach Abschluss der Arbeiten. Die Vergütung wird nach Abnahme der Arbeiten mit einer Zahlungsfrist von 60 Tagen fällig. Im Abschnitt km 179.000 bis km 184.488 wird die Infrastruktur durch den Werkeigentümer zusammen mit anderen laufenden Nationalstrassen- Bauvorhaben erstellt. Der Benützer hat sich an den entsprechenden Anlagekosten zu beteiligen, welche beim Bau der Infrastruktur allein entstehen würden. Die voraussichtliche Kostenaufteilung ist aus Anlage A4 ersichtlich. Die

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 14 Verrechnung erfolgt nach Abschluss der Arbeiten. Der vom Werkeigentümer gemäss 2.3 hievor geschuldete Kostenbeitrag wird hievon in Abzug gebracht. Der Saldo ist innert 60 Tagen fällig. 7.2 Im gegenseitigen Einvernehmen können Reparaturkosten im Zusammenhang mit einer eventuellen Beschädigung der Fahrbahn oder des Abstellstreifens vereinbart werden, wobei diese à conto einer späteren Sanierung bei der Abnahme des Bauwerkes geschuldet sind. 8. Benützungsgebühren 8.1 In Übereinstimmung mit Art. 35 Abs. 4 FMG werden keine Nutzungsgebühren für die Nutzung des Bodens erhoben, unter Vorbehalt einer kantonalen Gebühr im Zusammenhang mit einer Wertreduktion der bestehenden Anlagen, von Erschwernissen für den Unterhalt des Eigentümers, von Haftungsrisiken bei Bauarbeiten auf eigenen Anlagen. Diese kantonale Gebühr kann durch Leistungen des Benutzers für den Eigentümer beglichen werden. 8.2 Im Gegensatz dazu wird jedes Jahr eine Gebühr zur Deckung der im Rahmen der Aktualisierung der Akte und der Überwachung entstandenen Kosten erhoben. [...] 12. Dauer der Vereinbarung und Kündigung 12.1 Die vorliegende Vereinbarung dauert bis zum 31.7.2025. Über eine Verlängerung muss neu verhandelt werden. 12.2 Die Installation des Benützers wird nach Vertragsablauf auf dessen Kosten durch den Werkeigentümer entfernt. Der Benutzer kann sie mit Zustimmung des Werkeigentümers in dessen Infrastruktur belassen, wenn er dem Werkeigentümer das Eigentum an der Installation entschädigungslos überträgt. 12.3 Muss die vom Benützer benutzte Infrastruktur des Werkeigentümers aus technischen oder anderen Gründen zwingend verlegt oder aufgehoben werden, so kann die vorliegende Vereinbarung vom Werkeigentümer auf schriftliche Anzeige hin ohne Einhaltung der Kündigungsfristen aufgehoben werden. In diesem Falle entfernt der Werkeigentümer die Installation des Benützers auf dessen Kosten. Während der ersten fünf Jahre der Vertragsdauer hat der Benützer in diesem Fall Anspruch auf eine anteilsmässige Entschädigung; nach Ablauf der ersten fünf Jahre ist keine Entschädigung mehr geschuldet. [...] 14. Salvatorische Klausel Ist oder wird eine Bestimmung dieses Vertrages oder ein Teil davon unwirksam, so bleibt die Gültigkeit des übrigen Vertragsinhaltes davon unberührt. In diesem Falle verpflichten sich die Parteien zudem, unverzüglich eine Ersatzbestimmung zu vereinbaren, die dem am nächsten kommt, was sie ursprünglich wirtschaftlich und/oder rechtlich gewollt haben. Dies gilt sinngemäss auch bei einer sich allenfalls ergebenden ergänzungsbedürftigen Vertragslücke. [...]» 2.3 Die Klägerin geht von der Nichtigkeit – eventuell Anfechtbarkeit – der Vereinbarung aus, so dass die Abgeltung der Leistungen, die sie für die Beklagte erbracht habe, nicht geregelt sei; es stehe ihr (mindestens) eine zusätzliche Zahlung in der eingeklagten Höhe zu. Die Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, mit der Zahlung des Kantons Bern gemäss Ziff. 2.3 Abs. 2 der Vereinbarung sei der Aufwand

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 15 der Klägerin für die zusätzlich verlegten Rohre abgegolten worden. Die Klägerin verfüge über keine weitergehenden Ansprüche; vielmehr stünden bei richtiger Betrachtung der gesamten ausgetauschten Leistungen ihr als Beklagte Ansprüche gegen die Klägerin zu. 2.4 Die Nichtigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrags kommt nur dann in Frage, wenn besonders schwere Rechtsmängel vorliegen oder die Vertragsparteien in bewusstem Zusammenwirken einen rechtswidrigen Erfolg herbeiführen wollten. Andernfalls steht nur die Anfechtbarkeit eines Vertrags zur Diskussion, wobei die Regeln über den Widerruf von Verfügungen sinngemäss anwendbar sind. Mithin kann ein rechtswidriger Vertrag aufgehoben werden, falls das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts gegenüber dem Interesse an der Rechtssicherheit und am Schutz des Vertrauens in seinen Bestand überwiegt. Geeignet, die Ungültigkeit des Vertrags zu bewirken, sind dabei nur Mängel, die derart schwer wiegen, dass ihre Geltendmachung durch die private Vertragspartnerin, die dem Vertrag zugestimmt hat, nicht als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheint. Das gilt dann in besonderem Mass, wenn die andere Vertragspartei ihre Leistung bereits erbracht hat und diese nicht mehr rückgängig machen kann. In aller Regel sind die übernommenen vertraglichen Verpflichtungen also sowohl vom Gemeinwesen als auch von der privaten Vertragspartnerin zu erfüllen. Verwaltungsrechtliche Verträge sind dabei grundsätzlich gleich auszulegen wie privatrechtliche, so dass den Willensäusserungen der Parteien jener Sinn beizulegen ist, den ihnen die empfangende Vertragspartei aufgrund der Umstände, die ihr im Empfangszeitpunkt bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen beilegen durfte oder musste. Besonders zu beachten ist, dass Verwaltungsbehörden beim Abschluss von Verträgen stets den öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen haben. In Zweifelsfällen ist daher zu vermuten, dass die Behörde keinen Vertrag abschliessen wollte, der mit öffentlichen Interessen im Widerspruch steht, und dass sich die private Vertragspartnerin darüber Rechenschaft gab. Allerdings findet die Wahrung des öffentlichen Interesses ihre Schranke im Vertrauensprinzip: Der Vertragspartnerin des Gemeinwesens dürfen bei der Vertragsauslegung nicht Auflagen gemacht werden, die sie beim Vertragsschluss vernünftigerweise nicht voraussehen konnte (zum Ganzen Teilentscheid vom 11.4.2006, E. 5.3.2 und 8.3.1; vgl. sodann VGE 2010/428 vom 18.9.2013, E. 5.7; BGer 2C_258/2011 vom 30.8.2012, E. 4.1).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 16 2.5 Beweisrechtlich gilt was folgt: Gemäss Art. 18 VRPG stellt das Verwaltungsgericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Es bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen, ohne an die Beweisanträge der Parteien gebunden zu sein. Erscheint die Sachlage umfassend abgeklärt und versprechen zusätzliche Erhebungen keine wesentlichen neuen Erkenntnisse, so brauchen keine weiteren Untersuchungen angestellt zu werden, selbst wenn nicht alle denkbaren Möglichkeiten der Beweisführung ausgeschöpft worden sind. Ergibt eine vorweggenommene Beweiswürdigung, dass ein Beweis nicht dazu geeignet ist, das Beweisergebnis zu verändern oder den zu treffenden Entscheid zu beeinflussen, so kann auch unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs von der Beweisabnahme abgesehen werden (BVR 2012 S. 252 E. 3.3.3, 2011 S. 97 E. 4.2.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 18 N. 9 f.; vgl. auch BGE 131 I 153 E. 3, 130 II 425 E. 2.1, E. 4a). Im Allgemeinen gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BVR 2011 S. 97 E. 4.2.3). Vorliegend hat das Verwaltungsgericht gestützt auf Art. 19 Abs. 1 Bst. g VRPG ein Gutachten und ein Zusatzgutachten eingeholt (vgl. Dossier IV, act. 81A; Dossier V, act. 99A). Solche Gutachten von Sachverständigen unterliegen – wie die übrigen Beweismittel – der freien richterlichen Beweiswürdigung. Kriterien bilden dabei die Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und die Schlüssigkeit der Expertise. Das Gericht darf aber von einem Gutachten – soweit es Fachfragen betrifft – nicht ohne triftige Gründe abweichen, wobei Abweichungen begründet werden müssen und vorab dann in Betracht kommen, wenn die Glaubwürdigkeit eines Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert ist (vgl. BVR 2012 S. 252 E. 3.1; VGE 21581 vom 9.11.2010, E. 7.1; vgl. auch BGE 130 I 337 E. 5.4.2, 128 I 81 E. 2 S. 86). 3. 3.1 In seinem Teilentscheid vom 11. April 2006 hat das Verwaltungsgericht die Nichtigkeit der Vereinbarung vom 16. Mai 2000 verneint und grundsätzlich auch deren Anfechtbarkeit ausgeschlossen. Es hat zunächst erkannt, dass vorliegend die Wahl der Vertragsform zulässig war. Die strassenbaupolizeiliche Bewilligung sowie die Bewilligung nach Art. 35 FMG für die Benützung von Boden im Gemeingebrauch seien

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 17 mit der Verfügung vom 10. Mai 2000 erteilt worden. Die Vereinbarung betreffe deshalb bloss Punkte, über welche die Behörden nicht von Gesetzes wegen zu verfügen hätten, sondern die vertraglich geregelt werden dürften, nämlich Benützung und Unterhalt der Kabelrohranlage sowie die Eigentumsverhältnisse an dieser und Fragen der Kostentragung (Teilentscheid, E. 1.4-1.8). Sodann hat das Verwaltungsgericht entschieden, die vereinbarte Eigentumsregelung verstosse nicht gegen Art. 37 Abs. 1 FMG und sei deshalb insoweit nicht bundesrechtswidrig (Teilentscheid, E. 5). Weiter hat es festgestellt, dass die streitige Vereinbarung – falls der Wert jener Leistungen, welche die Beklagte erbringt, den Wert der von der Klägerin erbrachten Leistungen übersteigt – auch nicht gegen Art. 35 Abs. 4 FMG verstosse, welcher der Klägerin Anspruch auf unentgeltliche Inanspruchnahme von Grund und Boden gewährt (Teilentscheid, E. 7). Es hat diese Feststellung vor dem Hintergrund getroffen, dass die Konzessionärinnen von Fernmeldediensten an sich gesetzlich verpflichtet sind, die Kosten für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands des beanspruchten Grundstücks zu übernehmen (vgl. Art. 35 Abs. 2 FMG). Diese Wiederherstellungspflicht sei vorliegend mit der Übertragung des Eigentums auf die Beklagte dahingefallen, könne sie doch selbstredend nur insoweit zum Tragen kommen, als die betroffenen Leitungen im Eigentum der Konzessionärin stünden. Die Entbindung von der gesetzlichen Wiederherstellungspflicht sei nicht unentgeltlich erfolgt, da die Vertragsparteien in Ziff. 8.1 der Vereinbarung eine «kantonale Gebühr» vorgesehen hätten, die (auch) im Zusammenhang mit der «Wertreduktion der bestehenden Anlagen» erhoben werde. Es sei diese «Gebühr» gewesen, die die Klägerin durch ihre Leistungen – nämlich die Erstellung der gesamten Anlagen auf eigene Kosten abzüglich eines Beitrags des Kantons Bern von Fr. 30.-- pro Laufmeter – abgegolten habe (Teilentscheid, E. 6 und 9). Unter der Voraussetzung, dass der Wert des entsprechenden «Auskaufs» der Wiederherstellungspflicht höher zu veranschlagen sei als der Wert der von der Klägerin erbrachten Leistungen, könne die Vereinbarung Art. 35 Abs. 4 FMG von vornherein nicht verletzen. 3.2 Mit Urteil vom 19. März 2008 hat das Bundesgericht diesen Teilentscheid weitgehend geschützt: Zunächst hat es festgehalten, dass ohne Verletzung von Bundesrecht auf die Zulässigkeit einer vertraglichen Regelung des streitbetroffenen Rechtsverhältnisses geschlossen werden konnte (BGer 2A.296/2006 und 2A.301/2006, E. 2). Weiter hat es bestätigt, dass die Kabelrohranlage im Eigentum des Kantons Bern (bzw. heute der Beklagten) steht und erkannt, dass die in Ziff. 2.1 der Vereinbarung getroffene dahingehende Regelung Art. 37 Abs. 1 FMG nicht verletzt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 18 Demzufolge hat es den Teilentscheid des Verwaltungsgerichts bestätigt, soweit das Klagebegehren 2 auf Feststellung des (Mit-)Eigentums der Klägerin an der Kabelrohranlage und das Klagebegehren 3 (Anweisung der kantonalen Behörden, eine Bewilligung nach Art. 35 FMG zu erteilen) abgewiesen wurden (BGer 2A.296/2006 und 2A.301/2006, E. 4). Nicht gefolgt ist das Bundesgericht dem Verwaltungsgericht aber insoweit, als dieses im Umstand, dass die Klägerin von ihrer gesetzlichen Wiederherstellungspflicht gemäss Art. 35 Abs. 2 FMG entbunden wurde, eine (zusätzliche) Entschädigung für die von der Klägerin erbrachten Leistungen gesehen hat: Zwar ist auch das Bundesgericht zum Schluss gekommen, die Klägerin sei vertraglich von ihrer Pflicht entbunden worden, nach Ablauf der 25-jährigen Laufzeit der Vereinbarung den ursprünglichen Zustand der Nationalstrasse wiederherzustellen. Wie das Verwaltungsgericht hat es diesen Wegfall der gesetzlichen Wiederherstellungspflicht als logische Folge der vertraglich vereinbarten Eigentumsregelung betrachtet (BGer 2A.296/2006 und 2A.301/2006, E. 7.2 und 8.2; vgl. auch Teilentscheid, E. 6.1 ff.). Anschliessend hat es aber die Auffassung des Verwaltungsgerichts als bundesrechtswidrig verworfen, für die Entbindung von der Wiederherstellungspflicht gemäss Art. 35 Abs. 2 FMG sei unter den Parteien ein Entgelt verabredet worden: Weder der Wortlaut der Vereinbarung noch die bei deren Abschluss herrschenden Umstände deuteten darauf hin, dass ein eigentlicher Auskauf der Wiederherstellungspflicht vereinbart worden sein könnte. Anders als das Verwaltungsgericht annehme (vgl. Teilentscheid, E. 6.4), sei denn auch keineswegs sicher, dass die Kabelrohranlage nach Ablauf der vertraglichen Nutzungsdauer von 25 Jahren zu einer Wertreduktion der Nationalstrasse führen werde. Wie es sich damit verhalte, sei offen und könne im heutigen Zeitpunkt nicht zuverlässig beurteilt werden. Möglicherweise werde im Jahr 2025 weiterhin ein Interesse an der Nutzung der Kabelrohre bestehen, so dass die Beklagte diese noch vermieten könne. Gegebenenfalls werde die Anlage für die Strasseneigentümerin – trotz eines gewissen Unterhaltsbedarfs – nicht eine Minderung des Werts, sondern dessen Erhöhung bewirken. Zudem sei selbst bei einem Verzicht der Beklagten auf die weitere Nutzung der Kabelrohranlage unklar, ob überhaupt ein Interesse an deren Entfernung bestehe. Sei somit ungewiss, ob der Wegfall der Wiederherstellungspflicht im Jahr 2025 einen Minderwert des Strasseneigentums zur Folge habe, könne darin keine Wertreduktion im Sinn des Wortlauts von Ziff. 8.1 der Vereinbarung gesehen werden. Die Beklagte habe das Eigentum an der neu erstellten Kabelrohranlage erhalten, verbunden mit der Chance, jene auch nach Ablauf der Nutzungsdauer gewinnbringend vermieten zu können. Umgekehrt sei damit die Pflicht der Klägerin zur Wiederherstellung entfallen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 19 Dem Verzicht auf die Wiederherstellungspflicht stehe die Erlangung des Eigentums an der ganzen Anlage gegenüber, so dass der Wegfall der Wiederherstellungspflicht die Gegenleistung für die Einräumung des Eigentums darstelle (BGer 2A.296/2006 und 2A.301/2006, E. 8.2). 3.3 Aufgrund der Bindungswirkung des verwaltungsgerichtlichen Teilentscheids vom 11. April 2006 und des Bundesgerichtsurteils vom 19. März 2008 (vgl. vorne E. 1.4) ist damit für das vorliegende Verfahren verbindlich entschieden, dass kein Fall der Nichtigkeit vorliegt, dass das Gemeinwesen zur vertraglichen Regelung der streitigen Fragen befugt war und dass die Kabelrohranlage im Eigentum der Beklagten steht. Soweit das Bundesgericht den Teilentscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben hat, steht weiter fest, dass die Entbindung der Klägerin von deren gesetzlicher Wiederherstellungspflicht keine im Rahmen der hier vorzunehmenden Gegenüberstellung (vgl. hinten E. 4.2) zu berücksichtigende Leistung der Beklagten darstellt. Aus den betreffenden Erwägungen des Bundesgerichts ergibt sich aber gleichzeitig, dass die streitige Vereinbarung nicht gegen Art. 35 Abs. 4 FMG verstösst: Da die einschlägige gesetzliche Regelung kostendeckende Gebühren nicht ausschliesst, ist davon auszugehen, dass die Parteien mit dem Vorbehalt einer (näher umschriebenen) kantonalen Gebühr in Ziff. 8.1 der Vereinbarung keine von Art. 35 Abs. 4 FMG abweichende Regelung treffen wollten; die Parteien erklären in der betreffenden Bestimmung ausdrücklich, in Übereinstimmung mit der genannten Gesetzesbestimmung seien keine Gebühren für die Nutzung des Bodens geschuldet (BGer 2A.296/2006 und 2A.301/2006, E. 5.2). Gleich hat das Bundesgericht bezüglich der analogen Vereinbarung entschieden, welche die Klägerin am 7. Juli 2000 mit dem Kanton Basel-Landschaft geschlossen hat; von einer Verletzung von Art. 35 Abs. 4 FMG könne insoweit keine Rede sein (BGer 2A.414/2006 vom 19.3.2008, E. 6.3). Vor dem Hintergrund, dass die betreffende Vereinbarung die Entrichtung öffentlicher Abgaben regle, hat es ferner unter Äquivalenzgesichtspunkten erörtert, wie sich die Leistungen von Klägerin und Kanton Basel-Landschaft insgesamt zueinander verhalten. Angesichts der «teilweise völlig offenen Angaben» vermochte es dabei allerdings die Einhaltung des Äquivalenzprinzips nicht abschliessend zu beurteilen (BGer 2A.414/2006 vom 19.3.2008, E. 8.3, 9 und 10). Auch im hier massgebenden, das Gebiet des Kantons Bern betreffenden Urteil hat das Bundesgericht das Äquivalenzprinzip angesprochen: Zwar hat es eine Verletzung von Art. 35 Abs. 4 FMG ausdrücklich verneint, aber nicht ausgeschlossen, dass «die vereinbarten Leistungen gegen andere Vorschriften» verstossen könnten, und dabei auf die Möglichkeit einer

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 20 Verletzung des Äquivalenzprinzips hingewiesen (BGer 2A.296/2006 und 2A.301/2006, E. 5.2). – Das Verwaltungsgericht hat den in Ziff. 8.1 der Vereinbarung verwendeten Begriff der «kantonalen Gebühr» nicht im rechtstechnischen Sinn verstanden, sondern vorab mit dem Bestreben der Parteien erklärt, die von der Klägerin versprochenen Leistungen auch in redaktioneller Hinsicht von einer gemäss Art. 35 Abs. 4 FMG unzulässigen Entschädigung für die Inanspruchnahme von Grund und Boden abzugrenzen (Teilentscheid, E. 6.4.3). Es ist deshalb nicht davon ausgegangen, dass die Parteien die Entrichtung einer eigentlichen Gebühr vereinbart haben, und hat mithin auch nicht auf die (unmittelbare) Geltung des Äquivalenzprinzips geschlossen. Letztlich ist indes nicht entscheidend, ob vorliegend dieses als gebührenrechtliche Ausprägung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes Anwendung findet, oder ob – wovon das Verwaltungsgericht ausgeht – direkt aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips als allgemeiner rechtsstaatlicher Grundsatz (vgl. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101]) zu beurteilen ist, ob die vereinbarten Leistungen in einem ausgewogenen Verhältnis zueinander stehen. Dies bildet nämlich Voraussetzung für die Annahme eines rechtmässigen verwaltungsrechtlichen Vertrags (vgl. Frank Klein, Die Rechtsfolgen des fehlerhaften verwaltungsrechtlichen Vertrags, Diss. Zürich 2003, S. 93; Georg Müller, Zulässigkeit des Vertrags und zulässige Vertragsinhalte, in Häner/Waldmann [Hrsg.], Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, 2007, S. 36), weshalb die Rechtmässigkeit der Vereinbarung so oder anders voraussetzt, dass sich Leistungen der Klägerin und Gegenleistungen der Beklagten wertmässig in etwa entsprechen. Der Austausch von Naturalleistungen der Klägerin gegen die Hinnahme von Minderwerten und Mehraufwand durch die Beklagte entspricht dem Willen der Vertragsparteien, zumal in Ziff. 8.1 der Vereinbarung ausdrücklich vereinbart wurde, dass «diese kantonale Gebühr durch Leistungen des Benutzers für den Eigentümer beglichen werden» kann. Es wird deshalb massgebend sein, ob die von der Klägerin erbrachte Naturalleistung in etwa den als Rechtsgründe für eine «Gebührenerhebung» bezeichneten Gegenleistungen des Gemeinwesens (zuzüglich der Zahlung gemäss Ziff. 2.3 Abs. 2) entsprechen. Nach dem Gesagten gilt dies unabhängig von der rechtlichen Einordnung dieser «kantonalen Gebühr», so dass im Folgenden das Verhältnis der ausgetauschten Leistungen zu prüfen ist (vgl. hinten E. 4.2). 3.4 Mit Blick auf das Bundesgerichtsurteil vom 19. März 2008 und den verwaltungsgerichtlichen Teilentscheid vom 11. April 2006 sind verschiedene weitere Aspekte der Streitigkeit bereits verbindlich geklärt: So steht fest, dass allfällige

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 21 Ansprüche der Klägerin nicht verjährt sind (Teilentscheid, E. 3; BGer 2A.296/2006 und 2A.301/2006, E. 3). Weiter hat das Bundesgericht die Auffassung des Verwaltungsgerichts bestätigt, dass die Klägerin und die Beklagte (bzw. der Kanton Bern) nicht mit Gesellschaftswillen gehandelt haben, weshalb eine (auf Art. 531 Abs. 2 OR gestützte) hälftige Teilung der Baukosten nicht in Frage kommt. Damit bleibt es dabei, dass der Klägerin lediglich jene Mehrkosten als Leistung anzurechnen sind, die durch die Zusatzbestellung der Beklagten im Umfang von zwölf weiteren Rohren verursacht worden sind (Teilentscheid, E. 7.2.2 f.; BGer 2A.296/2006 und 2A.301/2006, E. 6). Sodann ist das Bundesgericht – wie zuvor das Verwaltungsgericht – zum Schluss gekommen, die vom Kanton Bern erteilte Zustimmung zum Einbau der Kabelrohranlage in den Standstreifen der Autobahn stelle keine Leistung dar, für die eine Entschädigung verlangt werden könne. Allerdings dürfe die Beklagte für den allenfalls erhöhten Verwaltungsaufwand, der ihr durch die Verlegung der Rohre im Standstreifen erwachse, Gebühren erheben. Zulässig sei jedoch nur die Erhebung von «kostendeckenden Verwaltungsgebühren» im Sinn von Art. 35 Abs. 4 FMG und nicht auch von Benutzungsgebühren (BGer 2A.296/2006 und 2A.301/2006, E. 9.2). Ferner hat das Bundesgericht entschieden, die Beklagte könne sich auf die in Ziff. 8.1 der Vereinbarung ausdrücklich vorbehaltene kantonale «Gebühr» stützen, soweit sie eine Entschädigung wegen Wertverminderung des Standstreifens geltend mache. Es sei Sache das Verwaltungsgerichts, zu prüfen, ob und in welchem Umfang für die behaupteten Leistungen «Verwaltungsgebühren» erhoben werden dürften. Dasselbe gelte mit Bezug auf die geltend gemachten erhöhten Ingenieurleistungen (BGer 2A.296/2006 und 2A.301/2006, E. 9.3). Schliesslich hat das Bundesgericht sowohl die Gutheissung des Widerklagebegehrens durch das Verwaltungsgericht als auch dessen Betrachtungsweise bestätigt, dass die Kosten für die Übertragung der betroffenen Dienstbarkeiten und Durchleitungsrechte bei der Beurteilung der Zulässigkeit der vereinbarten Entschädigungsregelung als Leistung der Klägerin mitzuberücksichtigen sind (BGer 2A.296/2006 und 2A.301/2006, E. 10). Im Übrigen steht angesichts der Ausführungen des Bundesgerichts im den Kanton Basel- Landschaft betreffenden Urteil fest, dass die nachträgliche Berufung der Klägerin auf das angebliche Missverhältnis der vereinbarten Leistungen nicht treuwidrig ist (BGer 2A.414/2006 vom 19.3.2008, E. 11.3). Bei im vorliegenden Rechtsstreit insoweit gleicher Ausgangslage braucht dem dahingehenden Einwand der Beklagten mithin nicht weiter nachgegangen zu werden.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 22 3.5 Zu all jenen Aspekten der vorliegenden Streitigkeit, die durch das Bundesgerichtsurteil vom 19. März 2008 und den verwaltungsgerichtlichen Teilentscheid vom 11. April 2006 bereits verbindlich entschieden worden sind, erübrigen sich weitere Sachverhaltsabklärungen, weshalb alle diesbezüglichen Beweisanträge der Verfahrensbeteiligten abgewiesen werden. 4. 4.1 Auf das Gebiet des Kantons Bern kommen gut 56,5 km der von der Klägerin errichteten (erweiterten) Kabelrohranlage zu liegen, die hier zwischen Kerzers und Oensingen entlang der Nationalstrasse A1 verläuft und sich aufgrund der Pläne der erstellten Infrastruktur in die fünf Abschnitte Mühleberg, Bern, Schönbühl, Utzenstorf und Wangen unterteilen lässt. Die Kabelrohranlage ist grösstenteils in den Standstreifen der A1 eingebaut und dabei wie folgt konstruiert worden: In einer Tiefe von rund 60 cm kommen auf einer Breite von 48 cm nebeneinander drei aus Betonelementen bestehende Rohrblöcke zu liegen, in denen je acht Kunststoffrohre mit einem Durchmesser von 40 mm verlaufen (vgl. auch die Darstellung auf S. 6 der Klageschrift sowie auf S. 17 der Eingabe der Klägerin vom 30.1.2009 [Dossier III, act. 15]). Über Zug- und Spleissschächte, die alle 2'400 m bzw. alle 7'000 m errichtet worden sind, wurden die Glasfaserkabel in diese Kunststoffrohre eingezogen. Eine andere Konstruktion mit teils frei verlegten Kabelrohren war im Bereich von Tunneln und Brücken erforderlich. Allerdings hat die Klägerin nicht die gesamte auf dem Gebiet des Kantons Bern liegende Anlage gebaut, wurde doch ein Teil davon vom Kanton Bern selber errichtet: Auf dem Abschnitt der Nationalstrasse A1 im Bereich «Hurst» bis «Gewerbekanal Kirchberg» waren im Zusammenhang mit dem Projekt «Bahn 2000» ohnehin Bauarbeiten auszuführen, so dass das TBA dort (zwischen Kilometer 179.000 und 184.488, auf die Teilabschnitte Schönbühl und Utzenstorf entfallend) auch die Kabelrohranlage gebaut hat (vgl. hinten E. 7.2). Dabei wurde eine andere Konstruktionsart gewählt und ein einziger, breiterer Kabelrohrblock erstellt, der acht grosse Kabelrohre mit einem Durchmesser von 150 mm enthält, in dem dann je vier kleinere Kabelrohre mit einem Durchmesser von 40 mm verlaufen (vgl. die Darstellung auf S. 23 der Eingabe der Klägerin vom 30.1.2009 [Dossier III, act. 15]). Teils wurde die Anlage auf diesem Abschnitt offenbar noch zusätzlich auf insgesamt 32 Kabelrohre erweitert (vgl. Dossier IV, act. 61, Ziff. II/B/4).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 23 4.2 Vor diesem Hintergrund gilt es zunächst zu identifizieren, welche Leistungen die Klägerin gestützt auf die streitige Vereinbarung für die Beklagte erbracht hat; anschliessend sind diese Leistungen zu bewerten (vgl. hinten E. 5 und 6). In der Folge gilt es die Leistungen der Beklagten zu identifizieren und zu bewerten (vgl. hinten E. 7). Danach kann anhand einer Gegenüberstellung von Leistungen und Gegenleistungen beurteilt werden, ob die Vereinbarung insgesamt ausgewogen ist und mithin das Verhältnismässigkeitsprinzip respektiert (vgl. vorne E. 3.3 und hinten E. 8). Ist diese Frage zu bejahen, bleibt zu prüfen, ob die weiteren Einwände der Klägerin gegen die Rechtmässigkeit der Vereinbarung begründet sind (vgl. hinten E. 9). – Hinsichtlich der Ermittlung und Bewertung der Leistungen der Klägerin steht zwar fest, dass im Zusammenhang mit der Errichtung der Anlage lediglich jene Mehrkosten zu berücksichtigen sind, die der Klägerin durch die Zusatzbestellung im Umfang von zwölf weiteren Rohren verursacht worden sind (vgl. vorne E. 3.4). Allerdings sind zwischen den Verfahrensbeteiligten sowohl die effektive Höhe dieser Mehrkosten als auch die Art und Weise der Berechnung umstritten. Nachdem die Klägerin ursprünglich von einer hälftigen Beteiligung der Beklagten an den entstandenen Gesamtkosten ausging (vgl. hiezu Teilentscheid, E. 7.2.2 f.; BGer 2A.296/2006 und 2A.301/2006, E. 6), kommt sie heute zum Schluss, die durch die Zusatzbestellung verursachten Mehrkosten machten letztlich gar mehr als die Hälfte der Gesamtkosten aus. Im Folgenden ist deshalb zunächst zu prüfen, welche zusätzlichen Kosten ihr für die Erweiterung der Anlage tatsächlich entstanden sind. Den entsprechenden Erörterungen können – ungeachtet der Einwände der Beklagten und des Kantons Bern – die von der Klägerin ausgewiesenen Aufwendungen zugrunde gelegt werden, soweit sie überhaupt relevant sind (vgl. hiezu hinten E. 4.4). Es gibt keine objektiven Hinweise darauf, dass die entsprechenden Zahlen generell um rund 10-15 % überhöht wären, selbst wenn die Klägerin bei der Ausführung der Bauarbeiten unter einem gewissen Zeitdruck gestanden haben mag (vgl. auch Gerichtsgutachten, A1.5 [Dossier IV, act. 81A]; Zusatzgutachten, Frage 1 [Dossier V, act. 99A]). Dass es die Klägerin versäumt habe, mit den beauftragten Bauunternehmen marktübliche Preise auszuhandeln, bzw. über das Einholen von Konkurrenzofferten eine generelle Kostenreduktion hätte erreichen können, wird von Beklagter und Kanton Bern zwar behauptet, aber weder näher substantiiert noch belegt. Allein mit dem Hinweis, der Kanton habe auf dem Abschnitt, auf dem er die Anlage selber errichtet hat (km 179.000-184.488), insgesamt geringere Kosten pro Laufmeter ausgewiesen als die Klägerin auf den übrigen Abschnitten (Dossier V, act. 91, Ziff. I/2 und act. 92, Ziff. II/B/5.2), lassen sich mit Blick auf die unterschiedlichen Rahmenbedingungen der Bauarbeiten und die andere

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 24 Konstruktionsweise der vom Kanton Bern erstellten Anlage (vgl. dazu vorne E. 4.1) von vornherein keine überhöhten Baukosten der Klägerin dartun (vgl. auch hinten E. 7.2.3). Demzufolge erübrigt es sich, die von der Klägerin angerufenen Zeugen einzuvernehmen, die bestätigen sollen, dass die von dieser bezahlten Preise marktüblich gewesen sind; der dahingehende Beweisantrag (Dossier III, act. 28, Rzn. 31 und 33) wird abgewiesen. 4.3 Die Mehrkosten machen gemäss den Vorbringen der Klägerin darum mehr als die Hälfte der Gesamtkosten aus, weil sie zugunsten der Beklagten eine «Projektänderung» habe vornehmen müssen. Ihr ursprüngliches Bauprojekt habe den wesentlich kostengünstigeren Einbau der Kabelrohranlage in den Grünstreifen neben dem Nationalstrassenkörper vorgesehen. Allein aufgrund der Zusatzbestellung der Beklagten habe sie die Anlage in den Pannenstreifen einbauen müssen, was mit erheblichen Mehrkosten verbunden gewesen sei. – Zu prüfen ist deshalb zunächst, ob die Klägerin eine Projektänderung vornehmen musste, die allenfalls zu Mehrkosten geführt hat. 4.3.1 Die angeblich nötig gewordene «Projektänderung» erwähnt die Klägerin erstmals in ihrer Eingabe vom 30. Januar 2009. Weder in der Klageschrift vom 22. Dezember 2002 noch in der Replik vom 17. September 2003 war davon die Rede gewesen: Nach den damaligen Vorbringen stellte es für die Klägerin vielmehr eine «grosse Überraschung» dar, dass das ASTRA das von ihr und dem Kanton Bern vorbereitete Projekt, das den Einbau der Kabelrohranlage in den Pannenstreifen vorsah, ablehnte und «eine andere Linienführung verlangte» (Klageschrift, Rz. 91; vgl. auch Rzn. 61 und 94 der Replik [Dossier I, act. 21]). Demgegenüber behauptet die Klägerin heute, die Bestellung von zusätzlichen zwölf Rohren für den Bedarf des Kantons habe sie zu einer Neudimensionierung des gesamten Bauprojekts gezwungen und damit zu erheblichen Mehrkosten geführt (Dossier III, act. 15, Rz. 25). Ursprünglich habe sie geplant gehabt, die Anlage im Grünstreifen neben der Nationalstrasse zu erstellen; dass sie stattdessen den Pannenstreifen habe benutzen müssen, gehe allein auf die Zusatzbestellung des Kantons zurück. Durch die entsprechende Projektänderung sei die Anlage derart verteuert worden, dass die verursachten Mehrkosten letztlich mehr als die Hälfte der Gesamtkosten ausmachten (Dossier III, act. 15, Rz. 40). Gemeint seien nicht (unnütze) Projektierungs- und Planungsarbeiten für das nicht realisierte Projekt im Grünstreifen der Autobahn, sondern effektive Mehrkosten, die dadurch entstanden seien, dass im Pannenstreifen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 25 statt im Grünstreifen habe gebaut werden müssen (Dossier III, act. 28, Rz. 42 ff.). – Die Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, mit der Zustimmung zum Einbau der Kabelrohranlage in den Pannenstreifen sei man, nach einer anfänglich ablehnenden Haltung, den Bedürfnissen der Klägerin entgegengekommen, zumal diese von allem Anfang an verlangt habe, die Kabelrohrblöcke im Pannenstreifen verlegen zu dürfen (Dossier III, act. 22, Ziff. II/9). 4.3.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Klägerin die geplanten zwölf Rohre ursprünglich tatsächlich im Pannenstreifen verlegen wollte und dem ASTRA aufgrund einer Mustervereinbarung auch einen entsprechenden Vorschlag unterbreitete (Klagebeilage [KB] 17, Ziff. 2.1 und 3.1; vgl. auch S. 2 des Schreibens der Klägerin vom 9.4.1999 [Dossier III, act. 22A, Beilage 2]; Schreiben der IUB Engeneering AG [IUB] vom 23.9.1999 [Klageantwortbeilage {KAB} 7]). Das TBA und insbesondere das ASTRA lehnten dieses Vorhaben aber anfänglich ab; auch in der Folge wollten die Behörden eine Benützung des Standstreifens nur dann zulassen, wenn es mangels Alternativen unvermeidlich war (Schreiben ASTRA vom 26.5.1999 [KB 18] und vom 14.12.1999 [KB 27]; Rundschreiben des ASTRA an die Kantonsingenieure und Vorsteher der kantonalen Büros für Nationalstrassen vom 17.12.1999 [KB 29]; Protokoll der Sitzung vom 18.1.2000 [KB 30], S. 2 und 4; vgl. auch E. 5.3.5.5 des Teilentscheids vom 11.4.2006). Erst im Lauf der Zeit hat das ASTRA seine ablehnende Haltung insoweit differenziert, als es den Kantonen in einem Rundschreiben empfahl, dort, wo diese einem Einbau der Kabelrohranlage in den Standstreifen zustimmten, stets eine erweiterte Anlage mit zusätzlichen eigenen Kabelrohren erstellen zu lassen (S. 2 des Rundschreibens vom 17.12.1999 [KB 29]). Dieser Empfehlung entsprechend hat sich das TBA erst in jenem Zeitpunkt zugunsten einer Verlegung der Kabelrohranlage im Pannenstreifen ausgesprochen, als es beschlossen hatte, bei der Klägerin für künftige Bedürfnisse Dritter zusätzliche Kabelrohre zu bestellen, was erst im Frühjahr 2000 der Fall war (vgl. Ziff. 1 der Aktennotiz des TBA vom 2.3.2000 [«neue Ausgangslage»]; KAB 13). Damit ergibt sich zwar aus den Akten ein gewisser Zusammenhang zwischen der Zusatzbestellung des Kantons und dem anschliessenden Einbau der Kabelrohranlage in den Standstreifen. Indes ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin ihr Projekt wegen der Zusatzbestellung hätte ändern müssen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass sie dieses wegen der Zusatzbestellung in der von ihr selber gewünschten Art realisieren konnte; das TBA bzw. das ASTRA hat die Benutzung des Standstreifens durch die Klägerin nämlich erst mit Blick auf die zusätzlichen, für das Gemeinwesen erstellten Rohre erlaubt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 26 4.3.3 Entgegen den Behauptungen der Klägerin ist nach dem Gesagten weder darauf zu schliessen, dass es zu einer Projektänderung gekommen ist, noch dass je ernsthaft die Erstellung der Anlage im Grünstreifen geplant gewesen wäre: Zunächst steht fest, dass die Klägerin ihre Anlage selber in den Pannenstreifen einbauen wollte; es scheint sich dabei um ihre bevorzugte Art der Realisierung gehandelt zu haben, auf die sie auch in den andern betroffenen Kantonen zurückgegriffen hat (vgl. etwa Replik, Rz. 61 [Dossier I, act. 21]). Weiter konnte – anders als die Klägerin vorbringt (Dossier III, act. 28, Rz. 44) – keineswegs bereits im Mai 1999 als sicher erscheinen, dass eine Verlegung der Rohre im Standstreifen nicht in Frage komme. Zum einen hat die Klägerin die zuständigen kantonalen Behörden in diesem Zeitpunkt erstmals kontaktiert. Zum andern wurde in der Folge, trotz deren Vorbehalte gegen die betreffende Art der Realisierung, stets auch über den Einbau der Rohrblöcke in den Pannenstreifen diskutiert, dies etwa anlässlich einer Koordinationssitzung Mitte November 1999 (Aktennotiz zur Besprechung vom 16.11.1999 [KAB 8], insb. S. 3 [«Rohrblock… im Bereich Standstreifen/Grünstreifen»], S. 5 [«Die Rohrblöcke werden im Pannenstreifen oder in den Banketten erstellt»] und S. 6 [«Rohrblöcke in Pannenstreifen und Banketten»]). So erklärte das TBA noch Ende November 1999 gegenüber dem ASTRA, dass die Klägerin vorsehe, ihre Rohrblöcke «in den Standstreifen der Nationalstrassen» zu verlegen bzw. dass «die meisten Anlagen, vor allem bei Brücken und Tunnels, im Strassenkörper inkl. Standstreifen liegen werden» (Schreiben vom 30.11.1999 [KB 24]). Diese Dokumente zeigen klar, dass das Gemeinwesen und insbesondere die zuständigen kantonalen Behörden den bautechnischen Vorstellungen der Klägerin nicht mit einer derart entschiedenen Ablehnung begegneten, dass die Klägerin je hätte ernsthaft damit rechnen müssen, entgegen ihren eigenen Wünschen im Grünstreifen der A1 bauen zu müssen. Sie hatte mithin keinen Anlass, definitiv in diese Richtung zu planen, und hat den Behörden denn auch nie das Projekt einer Kabelrohranlage im Grünstreifen vorgelegt. 4.3.4 Im Übrigen ist es ohnehin die Klägerin selber gewesen, die dem Gemeinwesen angeboten hat, zusätzliche Rohre für dessen Bedürfnisse zu erstellen und das Eigentum an der Infrastruktur im Austausch gegen ein (langjähriges) Nutzungsrecht von 25 Jahren auf die Strasseneigentümer zu übertragen, wobei sie die entsprechenden Vorschläge schon relativ kurz nach der ersten Kontaktnahme im Herbst 1999 unterbreitet hat (vgl. S. 2 des Schreibens der IUB vom 23.9.1999 [KAB 7]; S. 2 des Schreibens der Klägerin vom 23.11.1999 [KAB 9]). In der Folge sind die Grundzüge des Projekts entsprechend diesen Vorschlägen konkretisiert worden

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 27 (Aktennotiz der IUB zur Koordinationssitzung vom 16.11.1999 [KAB 8], Ziff. 3.1). Bei diesen Gegebenheiten erweist sich die Behauptung der Klägerin, die Zusatzbestellung des Kantons sei im März 2000 «überraschend und kurzfristig» erfolgt (Dossier III, act. 28, Rz. 44), als aktenwidrig. Weiter liegt auf der Hand, dass sich die Interessenlage des Kantons mit der – von der Klägerin vorgeschlagenen – Zusatzbestellung und der damit einhergehenden Regelung der Eigentumsverhältnisse wesentlich veränderte. Wenn dies dazu geführt hat, dass TBA und ASTRA einer Verlegung der Rohre in den Pannenstreifen anders gegenüberstanden als noch zu Beginn der Verhandlungen mit der Klägerin, bedeutet das nicht, dass diese insoweit mit einer überraschenden «Projektänderung» konfrontiert worden wäre. Im Lauf der relativ kurzen, intensiven und wenig koordinierten Planungs- und Projektierungsphase, in die mehrere Behörden auf verschiedenen föderalen Ebenen involviert waren, galt es, die unterschiedlichen Bedürfnisse und Interessenlagen aller Beteiligten so gut als möglich aufeinander abzustimmen und dabei gleichzeitig den knappen Zeitvorstellungen der Klägerin Rechnung zu tragen (ASTRA und BAKOM wurden im Herbst 1998 bzw. Frühling 1999 kontaktiert [vgl. KB 14-16], während die erste unverbindliche Information des Kantons Bern vom 9.4.1999 datiert [Dossier III, act. 22A, Beilage 2]; die Bewilligungserteilung durch das TBA erfolgte rund ein Jahr später am 10.5.2000). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin, die von Anfang an bestrebt war, eine Bewilligung für die Verlegung der Kabelrohre in den Pannenstreifen zu erhalten, Anlass gehabt haben könnte, vor der Bewilligung ihres Vorhabens am 10. Mai 2000 mit einiger Sicherheit anzunehmen, ihr Projekt im Grünstreifen realisieren zu können bzw. zu müssen. Bei diesen (klaren) Gegebenheiten kann sich aus einer Befragung des ehemaligen Verwaltungsratspräsidenten der Klägerin von vornherein nichts Entscheidwesentliches ergeben; der dahingehende Beweisantrag der Klägerin (Dossier III, act. 28, Rz. 44) wird abgewiesen. 4.3.5 Schliesslich versteht sich von selbst, dass der definitive Entscheid darüber, wo und wie die Kabelrohranlage entlang der Nationalstrasse A1 einzubauen war, der Strasseneigentümerschaft (mithin dem TBA bzw. dem ASTRA) und nicht der Klägerin vorbehalten war. In diesem Sinn regelt heute Art. 78 Abs. 1 der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) ausdrücklich, dass die Eigentümerschaft von Strassenanlagen bestimmt, wo die Anbieterinnen von Fernmeldediensten innerhalb des Strassenperimeters ihre Leitungen verlegen (etwas anderes gilt nur für Erschliessungsstrassen; vgl. auch Gutachten C.________/D.________ [KB 52, S. 13], wonach die Bewilligungsbehörde über die

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 28 Leitungsführung entscheidet, wenn keine Einigung erzielt werden kann). Vor diesem Hintergrund könnte nur ein Verhalten der Behörden eine Projektänderung bedingt haben, das in einem Abweichen von einer bereits erteilten, verbindlichen Zusage darüber bestehen würde, wo und auf welche Weise die Klägerin die Kabelrohranlage errichten darf. Da eine solche Zusage weder behauptet wird noch ersichtlich ist, war mit der Zusatzbestellung des Kantons auch aus diesem Grund keine Projektänderung verbunden. Es kann deshalb offenbleiben, ob die Verlegung der Kabelrohranlage ausserhalb des Pannenstreifens überhaupt möglich gewesen wäre; die Beklagte bestreitet dies mit Blick auf die allgemeinen Platzverhältnisse (Dossier III, act. 22, Ziff. II/9.3). 4.3.6 Mangels einer «Projektänderung» ist im Folgenden bei der Berechnung der Mehrkosten nicht zu prüfen, ob und inwieweit das Bauwerk allenfalls dadurch verteuert worden ist, dass es nicht im Grün-, sondern im Pannenstreifen errichtet wurde. Für die weiteren Erwägungen ist vielmehr davon auszugehen, dass das ursprüngliche Projekt der Klägerin, einen Kabelrohrblock in den Standstreifen einzubauen, lediglich insoweit erweitert worden ist, als zugunsten der Beklagten zusätzliche zwölf Rohre verlegt worden sind. Damit können Sachverhaltsabklärungen, die im Zusammenhang mit der behaupteten Projektänderung stehen, generell unterbleiben (vgl. vorne E. 2.5); soweit die Klägerin solche Fragen durch den gerichtlich bestellten Experten klären lassen will, werden ihre Beweisanträge abgewiesen. Als Mehrkosten, die sich für die Klägerin aus der Zusatzbestellung ergeben haben, sind primär die zusätzlichen Baukosten zu betrachten. Zu ermitteln ist insoweit bei den betroffenen Positionen jeweils der Kostenanteil, der unmittelbar durch den Bau der grösseren Anlage mit 24 Rohren verursacht wurde und der der Klägerin nicht entstanden wäre, wenn sie die kleinere Anlage mit zwölf Rohren gebaut hätte. Dabei ist jeweils der Abschnitt «Hurst» bis «Gewerbekanal Kirchberg» (km 179.000-184.488) auszuklammern, auf dem der Kanton Bern die Bauarbeiten übernommen hat (dazu hinten E. 6.4 und 7.2). 4.4 Allerdings sind die Verfahrensbeteiligten bereits uneinig darüber, wie diese Differenz im Einzelnen zu bestimmen ist. Klägerin und Beklagte schlagen zur Ermittlung der entstandenen baulichen Mehrkosten unterschiedliche Methoden vor: 4.4.1 Die Klägerin will die Mehrkosten ausgehend von den gesamten Kosten berechnen, die für die Errichtung der Kabelrohranlage mit 24 Rohren auf dem Gebiet des Kantons Bern entstanden sind und die sie auf Fr. 35'590'261.45 beziffert (Baukosten, Projektierungs- und Bauleitungskosten sowie Finanzierungskosten; vgl.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 29 Dossier III, act. 15, Rz. 71). Von diesem Betrag sollen jene (zu bestimmenden) hypothetischen Kosten abgezogen werden, die bei Realisierung des ursprünglichen Projekts mit zwölf Rohren angefallen wären. Mit Blick hierauf definiert sie verschiedene «Kostengruppen», bei denen sie je einen bestimmten Prozentsatz ausscheidet, der ihrer Auffassung nach dem Anteil der verursachten Mehrkosten entspricht (vgl. die Tabelle in Dossier III, act. 15, Rz. 74). – Die Beklagte schlägt demgegenüber vor, die Mehrkosten unmittelbar anhand der konkret entstandenen zusätzlichen Aufwendungen zu bestimmen. Solche anerkennt sie vorab beim Materialbedarf, beim Aufwand für den Einbau sowie bei den Baggerarbeiten (Verbreiterung des Profils um 3 cm). Ausgehend von den Basispreisen, welche die von der Klägerin beigezogenen Unternehmen verrechnet hätten, seien die Kosten für die zusätzlichen Grabungsarbeiten (Aushub und Erweiterung des Profils), für die Beschaffung von Rohren, Kupplungsmanschetten und Schächten, für die Einführung der Rohre und das Versetzen der Schächte zu berechnen (vgl. Dossier III, act. 22, Ziff. II/10.2-10.8, II/18 und II/19). 4.4.2 Der Sachverständige, dem die Frage nach der zu bevorzugenden Berechnungsweise unterbreitet worden ist, kommt in seinem Gutachten zum Schluss, dass theoretisch beide Ansätze zur Beantwortung von Fragen im Rahmen einer Kostenbeteiligung tauglich wären, hier aber mit Blick auf den Zeitpunkt ihrer Anwendung nicht gleich gut geeignet sind. Eine prozentuale Beteiligung an Gesamtkosten («top down») sei nur dann geeignet, wenn eine solche vorgängig vereinbart werde, auf einem Kostenvoranschlag basiere und die Schlussabrechnung dann in einem angemessenen Verhältnis zu den veranschlagten Kosten stehe. Eine derartige Form der Kostenbeteiligung sei für den Abschnitt «Hurst» bis «Gewerbekanal Kirchberg» gewählt worden, indem die Baukosten im Rahmen der Vereinbarung veranschlagt und nach Abschluss der Arbeiten anhand der Schlussrechnung vereinbarungsgemäss verrechnet worden seien. Bezüglich der Abschnitte, auf denen die Klägerin als Bauherrin aufgetreten ist, fehle es demgegenüber an jeglicher Grundlage zur Beurteilung der Verhältnismässigkeit des von ihr vorgeschlagenen Vorgehens. Deshalb sei hier die Methode der Beklagten zur Berechnung der Mehrkosten anzuwenden; es sei auch im nachhinein möglich, die Mehrkosten anhand konkret entstandener, zusätzlicher Aufwendungen («bottom up») zu quantifizieren (Gerichtsgutachten, A1.1-1.4 [Dossier IV, act. 81A]). 4.4.3 Es besteht kein Anlass, von dieser vollständigen und schlüssigen Analyse des Experten abzuweichen (vgl. vorne E. 2.5): Zwar bezeichnet das Gutachten beide

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 30 Methoden als grundsätzlich tauglich; anschliessend wird aber sachlich und überzeugend begründet, weshalb im vorliegenden Kontext die Berechnungsart der Beklagten vorzuziehen ist. Eine prozentuale Aufteilung der gesamten angefallenen Kosten, wie sie die Klägerin befürwortet, setzt gemäss den einleuchtenden Ausführungen des Gutachters voraus, dass die Parteien vorgängig eine Vorstellung über die Höhe der aufzuteilenden Kosten haben. Die Kostenverteilung orientiert sich nämlich nach dieser Methode nicht allein an den effektiv anfallenden zusätzlichen Kosten; anders als die gemäss dem Gutachten hier allein in Frage kommende «bottom up»-Methode der Beklagten lässt sie vielmehr – über die verschiedenen Prozentsätze, die für die Aufteilung der Kosten pro «Kostengruppe» vorzusehen sind – einigen Spielraum für Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien. Eine zuverlässige Bestimmung der Mehrkosten ex post erscheint damit in der Tat nicht mehr möglich. Selbst ein Experte ist dazu nicht in der Lage, wie sich aus der Antwort auf die Zusatzfrage 2 ergibt, die dem Gerichtsgutachter vor dem Hintergrund der Kritik der Klägerin an seinen Feststellungen zur richtigen Berechnungsmethode (vgl. Dossier V, act. 93, Rzn. 4 ff. und 18 ff.) unterbreitet worden ist (vgl. Zusatzgutachten, S. 3 [Dossier V, act. 99A]). Die Behauptung der Klägerin, eine fachkundige Schätzung wäre sehr wohl möglich gewesen (vgl. Dossier V, act. 108, Rz. 17 ff.), überzeugt schon mit Blick auf die erwähnten Verhandlungsspielräume nicht, die bezüglich der prozentualen Aufteilung bestehen. Dabei kann offenbleiben, inwiefern es der Klägerin überhaupt möglich gewesen wäre, eine vorgängige Kostenaufteilung auszuhandeln; die Antwort auf die betreffende Frage ist für die heute vorzunehmende Bestimmung der effektiv entstandenen Mehrkosten unerheblich, zumal diese aufgrund einer tauglichen und zuverlässigen Methode ermittelt werden können. So fällt denn auf, dass die Klägerin zwar nachdrücklich auf der von ihr bevorzugten prozentualen Aufteilung der Gesamtkosten besteht, aber keine substantiierten Einwände gegen die Berechnungsart der Beklagten vorträgt. Die Berechnungsmethode der Beklagten ist auch darum vorzuziehen, weil sie leicht verständlich und klar ist und ihre Ergebnisse ohne weiteres überprüfbar sind. Demgegenüber beruht die Methode der Klägerin auf kaum nachvollziehbaren hypothetischen Teil- und Gesamtkostenrechnungen sowie nicht näher begründeten Annahmen zu den prozentualen Anteilen, die bei den verschiedenen Kostenpositionen von der Beklagten zu tragen seien. Ihre Ergebnisse sind nicht überprüfbar und es fällt zudem auf, dass die Klägerin bei einem Grossteil der von ihr identifizierten «Kostengruppen» eine hälftige Aufteilung der Kosten zwischen ihr und der Beklagten vorsieht (vgl. Dossier III, act. 15, Rz. 74). So entsteht der Eindruck, dass sie im Ergebnis die von Verwaltungsgericht und Bundesgericht bereits verbindlich

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 31 verworfene hälftige Kostenteilung (vgl. vorne E. 3.4) zu erreichen sucht, was offensichtlich unzulässig wäre. Jedenfalls erscheint die Berechnungsmethode der Klägerin, selbst wenn sie nach Auffassung des Experten nicht generell untauglich sein mag, im vorliegenden Kontext, in dem im nachhinein klar umrissene Mehrkosten zu bestimmen sind, ungeeignet. Die Klägerin hat ihrerseits nichts vorgebracht, was die Berechnungsmethode der Beklagten in Frage stellen würde. 4.4.4 Aufgrund des Gesagten wäre selbst dann keine den Vorstellungen der Klägerin entsprechende prozentuale Aufteilung von Gesamtkosten vorzunehmen, wenn es sich bei der Fragestellung nach der richtigen Berechnungsmethode nicht um eine Tatfrage handeln würde, zu deren Beantwortung der Gerichtsgutachter berufen ist, sondern – wie die Klägerin (fälschlicherweise) meint – eine gerichtlich zu beurteilende Rechtsfrage vorliegen würde. 4.4.5 Schliesslich ist unerheblich, was die Klägerin bezüglich Kostenteilung mit den Kantonen Waadt und Freiburg vereinbart hat (vgl. Beilagen 6 und 8 zur Eingabe der Klägerin vom 7.10.2013 [act. 108A]). Dass sie sich mit diesen Vertragspartnern auf eine höhere Kostenbeteiligung geeinigt hat als mit dem Kanton Bern, kann für die Methode, nach der hier die effektiv entstandenen Mehrkosten zu bestimmen sind, nicht massgebend sein. Ohnehin ist nicht einzusehen, was aus einer vertraglich vereinbarten Pauschale für methodische Rückschlüsse gezogen werden könnten. Im Übrigen scheinen die betreffenden Kantone von sich aus Abklärungen über den Bau einer Kabelrohranlage getroffen zu haben, bevor sie von der Klägerin mit deren Projekt konfrontiert worden sind; im Unterschied zum Kanton Bern haben sie also offenbar ursprünglich ein eigenes Interesse an der Kabelrohranlage der Klägerin gehabt (vgl. hiezu S. 8 der Klageantwort [Dossier I, act. 11]). Nach dem Gesagten können weitere Sachverhaltsabklärungen zur richtigen Berechnungsmethode für die Mehrkosten – auch vor dem Hintergrund der Vereinbarungen der Kägerin mit den Kantonen Waadt und Freiburg – unterbleiben (vgl. vorne E. 2.5); die dahingehenden Beweisanträge der Klägerin werden abgewiesen. 5. Nach dem Gesagten sind zunächst die konkret entstandenen zusätzlichen Aufwendungen für den Bau der erweiterten Kabelrohranlage zu bestimmen. Weil sich

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 32 Art und Höhe dieser baulichen Mehrkosten teils nicht ohne technischen Sachverstand ermitteln lassen, hat das Verwaltungsgericht dem Experten verschiedene Fragen unterbreitet, die dieser im Gerichtsgutachten (Dossier IV, act. 81A) und im Zusatzgutachten (Dossier V, act. 99A) beantwortet hat. Im Folgenden sind die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten zu den baulichen Mehrkosten gestützt auf das eingeholte Gutachten und dessen gerichtliche Würdigung (vgl. vorne E. 2.5) zu beurteilen. Nicht massgebend sein können dabei die Äusserungen, die ein anderer Gutachter im Parallelverfahren gemacht hat, das zwischen der Klägerin und der Beklagten vor dem Kantonsgericht Basel-Landschaft geführt wird, auch wenn seine Expertise einen verwandten Sachverhalt mit ähnlichen Fragestellungen betreffen mag (Gutachten vom 16.11.2011 [Dossier IV, act. 61A/1] und Zusatzgutachten vom 5.4.2013 [Dossier V, act. 96A]). Weiter kann auf die Befragung von Zeugen verzichtet werden, welche die Schätzungen der Parteien über die Höhe der baulichen Mehrkosten bestätigen sollen (vgl. etwa Dossier III, act. 15, Rzn. 80-91), da diese Sachverhaltsfragen dem Gutachter zur fachkundigen Klärung unterbreitet wurden. 5.1 Die Beklagte macht geltend, die gesamten baulichen Mehrkosten könnten über eine einfache Addition der zusätzlichen Aufwendungen für die Verbreiterung des Profils, für die Beschaffung von weiteren Rohren, Schächten und Kupplungsmanschetten, für die Versetzung der Schächte und den Einzug der Rohre sowie für die zusätzlichen Baggerarbeiten bestimmt werden. Die Bestellung von zusätzlichen zwölf Rohren habe sich auf die Bauarbeiten nur insoweit ausgewirkt, als unterhalb des Strassenbelags eine Verbreiterung des Profils um 3 cm (von ursprünglich 45 auf 48 cm) erforderlich gewesen sei. Unter Berücksichtigung von Grabenlänge, Mehrvolumen und Kosten pro Kubikmeter seien konkret Mehrkosten von Fr. 197'000.-- angefallen. Zu beachten sei jedoch, dass die grössere Anzahl von verlegten Rohren Einsparungen bei den Betonierungskosten zur Folge gehabt und sich in einer Kostenreduktion im Umfang von Fr. 57'000.-- niedergeschlagen habe (vgl. zum Ganzen Dossier III, act. 22, Ziff. II/18.1). Für die mächtigeren Vortriebsrohre, die wegen der Zusatzbestellung verwendet werden mussten, seien Mehrkosten von Fr. 36'000.-entstanden (Dossier III, act. 22, Ziff. II/18.2), während die Kostensteigerung, zu der die Montage der grösseren Anlage unter den Brücken geführt habe, bei Fr. 74'000.-- liege (Dossier III, act. 22, Ziff. II/18.3). – Die Klägerin bestreitet die Richtigkeit dieser Berechnungen der Beklagten (Dossier III, act. 28, Rzn. 4 ff. und 79 ff.) und beziffert die baulichen Mehrkosten ihrerseits auf gut 15 Mio. Franken (Dossier III, act. 15, Rz. 94), wobei ihre entsprechenden Vorbringen allerdings auf der unrichtigen Annahme

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 33 beruhen, dass die Erweiterung der Kabelrohranlage um zwölf zusätzliche Rohre eine Projektänderung bedingt und zu einer wesentlichen Verteuerung geführt habe (vgl. dazu vorne E. 4.3). 5.2 Zu den Mehrkosten für das grössere Grabenvolumen ergibt sich was folgt: 5.2.1 Der Gutachter bestätigt, dass die Erweiterung der Kabelrohranlage bei den Grabungsarbeiten grundsätzlich bloss zu einer Verbreiterung des Profils um 3 cm geführt hat (Gerichtsgutachten, A3.2). Die von der Beklagten mit 623 m3 bezifferte Volumendifferenz erachtet er aber als zu gering und hält fest, dass eine wesentlich höhere Differenz resultiert, wenn der für die kleinere Anlage vorgesehene, durchgehend auf einer Breite von 45 cm verlaufende Graben mit dem tatsächlich ausgeführten Bauwerk verglichen wird. Beruht die Berechnung nicht auf einer konstanten Mehrbreite von 3 cm bei einer konstanten Grabentiefe von 60 cm, sondern – in Abhängigkeit vom effektiv verbauten Querschnitt, wie er aus den Bauplänen der Anlage ersichtlich ist – auf der tatsächlichen Differenz zwischen der geplanten kleineren und der wirklich realisierten Anlage, ergibt dies über die gesamte auf dem Gebiet des Kantons Bern gelegene Strecke eine Kubaturdifferenz von 3'195 m3. Mühleberg Bern Schönbühl Utzenstorf Wangen Total Streckenlänge in Metern 12'035 8'858 11'026 11'078 9'206 52'203 Kubaturdifferenz in m3 237 198 247 2'263 250 3'195 Vom so bestimmten Volumen von 3'195 m3 ist die Kubaturdifferenz abzuziehen, die auf den Bereich «km 179.000-184.488» entfällt, für den nicht die Klägerin, sondern der Kanton Bern verantwortlich zeichnet (vgl. vorne E. 4.1); auf dem Abschnitt Schönbühl sind dies 29 m3 und auf dem Abschnitt Utzenstorf 1'822 m3. Die massgebende Differenz macht mithin 1'344 m3 aus. Unter Verwendung eines Kostenansatzes von Fr. 316.-- pro Kubikmeter ergibt dies Mehrkosten für das grössere Grabenvolumen in der Höhe von insgesamt Fr. 424'704.-- (Gerichtsgutachten, A3.4.1).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 34 5.2.2 Die Klägerin wendet hiergegen ein, der Gutachter gehe zu Unrecht von einer blossen Verbreiterung um 3 cm aus, habe ihr ursprüngliches Projekt doch eine Solenbreite von 33 cm vorgesehen (Dossier V, act. 93, Rz. 29 ff.; act. 108, Rz. 33 ff.). Dabei nimmt sie jedoch auf ihr angeblich im Grünstreifen der A1 geplantes Projekt bzw. auf die vom Verwaltungsgericht bereits verworfene (behauptete) Projektänderung Bezug (vgl. Dossier III, act. 15, Rz. 38), weshalb auf dieses Vorbringen nicht weiter einzugehen ist (vgl. vorne E. 4.3.6). Sie behauptet zudem, zwar habe die «Sohlenbreite» 48 cm betragen, aber die «Aushubbreite» sei effektiv 70 cm gewesen; das zusätzliche Grabenvolumen mache damit effektiv acht Mal mehr aus als angenommen. Diese Behauptung, die erstmals in der Eingabe vom 14. Dezember 2012 aufgestellt wird (Dossier V, act. 93, Rz. 37), findet indes weder in den Akten noch in den Ausführungen des Gutachters eine Stütze. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf eine Grafik des Gutachters verweist (Zusatzgutachten, S. 4), übersieht sie, dass die betreffende Darstellung einzig zur abstrakten Illustration des Unterschieds zwischen der planerisch und der ausführungstechnisch bedingten Volumendifferenz dient und keineswegs massstabsgetreu gehalten ist (vgl. sogleich E. 5.2.3). – Beklagte und Kanton Bern wenden ihrerseits ein, dass es auch ohne die Zusatzbestellung des Kantons zu Differenzen zwischen dem geplanten und dem tatsächlich verbauten Querschnitt des Grabens gekommen wäre, etwa dort, wo die örtlichen Verhältnisse vertikale Wände des Grabens nicht zugelassen hätten, so dass eine andere Bauweise habe gewählt werden müssen. Die Kosten für solche Differenzen dürften nicht zulasten der Beklagten berücksichtigt werden (Dossier V, act. 91, Ziff. I/4; act. 92, Ziff. II/B/6). 5.2.3 Der Gutachter akzeptiert den Einwand von Beklagter und Kanton Bern und bestätigt, dass seine Berechnung gestützt auf die Baupläne neben den «planerisch bedingten Querschnittsdifferenzen» auch solche umfasse, die «ausführungstechnisch bedingt» seien. Dabei seien an sich nur die Mehrkosten im Zusammenhang mit der planerisch bedingten Volumenvergrösserung auf die Zusatzbestellung zurückzuführen und der Beklagten anzurechnen, während jene baulichen Mehrkosten, die sich – beispielsweise aufgrund der Beschaffenheit des Baugrunds – unabhängig von der Grabenbreite ergeben haben, zu Lasten der Klägerin gingen (Zusatzgutachten, Frage 4). Aus diesen Ausführungen des Gutachters ist ersichtlich, dass ein Teil der von ihm auf Fr. 424'704.-- bestimmten Mehrkosten für das grössere Grabenvolumen richtigerweise als «ausführungstechnisch bedingte» Kosten betrachtet werden müssen, die auch ohne Zusatzbestellung beim Bau der kleineren Anlage angefallen wären.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 35 Allerdings lässt der Gutachter bei der Beantwortung der entsprechenden Zusatzfrage offen, wie dieser Anteil zu quantifizieren ist. Insbesondere bestätigt er die Behauptung von Beklagter und Beigeladenem nicht explizit, die angesichts der «ausführungstechnisch bedingten Querschnittsdifferenzen» auf einer massgebenden Volumendifferenz von bloss 623 m3 beharren. Es kann jedoch davon abgesehen werden, vom Gutachter insoweit eine Klärung zu verlangen, beeinflusst doch die Berücksichtigung des (zu hohen) gesamten Betrags von Fr. 424'704.-- den Ausgang des Verfahrens nicht (vgl. hinten E. 8.1). 5.3 Zur Frage von allfälligen Einsparungen, welche die grössere Anzahl von verlegten Rohren bei den Betonierungskosten mit sich gebracht haben könnte (und die von der Beklagten für das streitbetroffene Projekt mit insgesamt Fr. 57'000.-- beziffert werden; vgl. vorne E. 5.1), ergibt sich Folgendes: 5.3.1 Der Gutachter bestätigt zunächst, dass es theoretisch zu entsprechenden Einsparungen kommen könnte, verneint aber, dass der Klägerin bei der Betonierung der Anlage wegen der Zusatzbestellung tatsächlich geringere Kosten entstanden sind. Im Einzelnen hält er fest (Gerichtsgutachten, A3.4.2): «Die Fragestellung und auch die Berechnung des Mindervolumens können in der Theorie nachvollzogen und auch bestätigt werden. Dafür muss (wie von der Beklagten) angenommen werden, dass der betonierte Rohrleitungsblock bei einer 12+2- effektiv dieselben Aussenabmessungen wie bei einer 24-Rohr-Anlage aufweist. Dieser theoretische Ansatz ist aber für die Praxis kaum relevant. So wird üblicherweise durch entsprechende Grabengestaltung oder Abschalung bei Betonierarbeiten der Verbrauch an Beton optimiert. Hier muss also unterschieden werden zwischen einem theoretischen Mindermass, welches durchaus nachvollzogen werden kann, und einer dem gegenüberstehenden ausführungstechnischen Optimierung. Die theoretischen Mindermasse dürften durch die entsprechende Optimierung kompensiert werden. Deshalb ist von keiner diesbezüglichen Kostenreduktion auszugehen.» 5.3.2 Die Beklagte und der Kanton Bern wenden zwar ein, mit der Grabengestaltung sei darum keine Optimierung möglich gewesen, weil die Grabenbreite von 45 cm durch die Breite der eingesetzten Baggerschaufel bedingt gewesen sei. Zudem wäre eine seitliche Abschalung zu teuer gewesen, weshalb sie zu Recht auf Einsparungen geschlossen hätten (Dossier V, act. 91, Ziff. I/5; act. 92, Ziff. II/6). Mit diesen unbelegten Behauptungen (vgl. auch Dossier V, act. 104, Ziff. II/B/5; act. 92, Ziff. II/B/5) vermögen sie jedoch die schlüssigen Ausführungen des Gutachters nicht in Frage zu stellen, finden sich doch – wie dieser auf Zusatzfrage hin ausdrücklich festhält

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 36 (Zusatzgutachten, Frage 5) – keine Hinweise darauf, dass beim streitbetroffenen Projekt nicht kostenoptimiert gearbeitet worden wäre. Mithin ist davon auszugehen, dass mit der Errichtung der erweiterten Kabelrohranlage keine Kosteneinsparungen verbunden waren. 5.4 Zu den Mehrkosten für die Verwendung von mächtigeren Vortriebsrohren, welche die Beklagte auf insgesamt Fr. 36'000.-- beziffert (vgl. vorne E. 5.1), ergibt sich Folgendes: 5.4.1 Der Gutachter bestätigt, dass für den Einbau der erweiterten Anlage grössere Vortriebsrohre mit einem Durchmesser von 400 mm (anstatt 300 mm) verwendet werden mussten. Aufgrund der Baupläne ermittelt er eine Strecke von insgesamt 388 m, auf der Querungen mittels Pressvortriebs vorgenommen wurden. Mühleberg Bern Schönbühl Utzenstorf Wangen Total Streckenlänge in Metern 33 168 103 0 84 388 Die von der Beklagten für ihre Berechnung verwendete «Kostendifferenz» von Fr. 89.-pro Laufmeter erachtete er als «plausibel» und bestimmte die Mehrkosten dementsprechend auf Fr. 34'542.-- (richtig: Fr. 34'532.--; Gerichtsgutachten, A3.4.3). 5.4.2 Die Beklagte und der Kanton Bern haben hiezu keine Bemerkungen gemacht (vgl. Dossier V, act. 91, Ziff. I/6; act. 92, Ziff. II/B/6), während die Klägerin – unter Hinweis auf den Umstand, dass sie die Berechnung der Mehrkosten insgesamt bestritten habe – eine gutachterliche Überprüfung des Kostenansatzes auf seine Angemessenheit verlangt (Dossier V, act. 93, Rz. 39). Sie übersieht dabei, dass der Gutachter den von der Klägerin verwendeten Kostensatz ausdrücklich für angemessen bzw. «plausibel» bezeichnet und mithin (implizit) überprüft hat. Demnach darf als erstellt gelten, dass die Errichtung der erweiterten Kabelrohranlage die Verwendung von mächtigeren Vortriebsrohren bedingte, was zu Mehrkosten von insgesamt Fr. 34'532.-- geführt hat. 5.5 Zu den Mehrkosten, die mit der Montage der grösseren Anlage unter den Brücken verbunden sind (und die von der Beklagten mit Fr. 74'000.-- beziffert werden; vgl. vorne E. 5.1), ergibt sich Folgendes:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 37 5.5.1 Der Gutachter bestimmt die Strecke, auf der die (erweiterte) Kabelrohranlage an Brücken montiert worden ist, auf 3'848 m [richtig: 3'847 m]: Montageart Mühleberg Bern Schönbühl Utzenstorf Wangen Total Kragplatte 540 524 17 0 0 1'081 Leiteinrichtung 0 71 0 0 43 114 Leiteinrichtung und Kragplatte 0 350 0 0 0 350 Hohlkasten 890 34 0 0 0 924* Hohlkasten und Leiteinrichtung 0 1'168 0 0 0 1'168 (unbekannt) 0000 210 210 Total 3'847* (* Korrektur einer offensichtlich fehlerhaften Addition bzw. einer Missschreibung) Anschliessend hält er fest, dass der von Beklagter und Beigeladenem zur Bestimmung der Mehrkosten verwendete Satz von Fr. 17.-- pro Laufmeter zu tief angesetzt ist. Da das TBA an anderer Stelle selber von Kosten in der Höhe von Fr. 115.-- ausgehe, könne zur Bestimmung der effektiven Mehrkosten auf diesen Wert abgestellt werden (vgl. die Aufstellung der Laufmeterkosten vom 23.10.2008, Dossier III, act. 14A, Beilage 7). Unter Berücksichtigung der zusätzlichen Kosten für «Mehrlängen Widerlagerbereiche» von Fr. 2'700.-- und für zusätzliche Kernbohrungen von Fr. 8'600.-- mache der Gesamtbetrag der Mehrkosten für die Montage an Brücken Fr. 453'820.-- [richtig: Fr. 453'705.--] aus (Gerichtsgutachten, A3.4.4). 5.5.2 Die Beklagte und der Kanton Bern wenden ein, der Gutachter habe nicht die «effektiv aufgehängten Konstruktionslängen», sondern fälschlicherweise die «Objektlängen» berücksichtigt, weshalb die Gesamtlänge der betroffenen Strecke auf 3'697 m reduziert werden müsse. Weiter entspreche der Betrag von Fr. 17.-- pro Laufmeter den Kosten für das Hüllrohr, das wegen der Erweiterung der

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 38 Kabelrohranlage zusätzlich habe verbaut werden müssen. Der gutachterliche Ansatz von Fr. 115.-- könne nicht verwendet werden, weil die Kostenaufstellung, der er entnommen worden sei, nicht nur die Kosten betreffe, die wegen der Erweiterung der Anlage angefallen seien, sondern die gesamten Montagekosten für alle Hüllrohre ausweise. Zudem beruhe er auf Preisen des Jahres 2008, die um 21 % höher seien als die hier massgebenden des Jahres 2000 (Dossier V, act. 91, Ziff. I/7; act. 92, Ziff. II/B/6). – Die Klägerin führt ihrerseits aus, die Beklagte sei «auf ihren eigenen Zahlen zu behaften» (Dossier V, act. 93, Rz. 40). 5.5.3 Zu den Einwendungen von Beklagter und Beigeladenem betreffend den Kostenansatz hat der Gutachter wie folgt Stellung genommen (Zusatzgutachten, Frage 6): «Es wird davon ausgegangen, dass die Frage hier bezüglich den Mehrkosten einer (Erst-)Montage einer 24-Rohr-Anlage anstelle einer 12-Rohr-Anlage gestellt wird. […] Die von der Beklagten bezifferten Mehrkosten von 17 CHF pro Laufmeter beziehen sich auf reine Materialkosten für ein zusätzliches Hüllrohr. Die mit der Arbeitsleistung zur Montage des zusätzlichen Hüllrohrs verbundenen Mehrkosten sowie insbesondere ein grösserer Materialaufwand zur Aufhängung der Anlage werden dabei ausser Acht gelassen. […] Demgegenüber bezieht sich der im Gutachten vorgelegte Mehrkostensatz von 115 CHF zugegebenermassen eher auf eine vollumfängliche Montage einer Anlage mit 24 Kabelrohren. Ein zuverlässiger Kostenwert zur Beurteilung der Mehrkosten im Rahmen der Brückenmontage wird in der Spannweite zwischen diesen beiden Grenzwerten unter Berücksichtigung von reinen Materialkosten und zusätzlichem Arbeitsaufwand zu finden sein. Wird betreffend Materialkosten von 17 CHF pro Laufmeter ausgegangen, so könnten die Mehrkosten zum Arbeitsaufwand anhand [folgender] Ansätze geschätzt werden. Die Regie-Tarife 2000 für Baumeisterarbeiten des Kantonalen Baumeisterverbands Zürich betrugen im Tiefbau: - 85 CHF pro Stunde für einen Vorarbeiter und - 61 CHF pro Stunde für einen Bauarbeiter. Wird davon ausgegangen, dass für derartige Arbeiten eine Gruppe bestehend aus einem Vorarbeiter und vier Bauarbeiter am Werk sind, so beträgt deren Gruppentarif 329 CHF pro Stunde. Relevante Faktoren wie die 'Arbeitsleistung' (in Metern pro Stunde) und der 'Mehraufwand zur Montage' (der 24- anstelle einer 12-Rohr-Anlage) können bloss geschätzt werden. Betreffend 'Arbeitsleistung' kann schätzungsweise von 5 m pro Stunde ausgegangen werden. Wird der 'Mehraufwand zur Montage' auf rund 40 % (um 'Ohnehin-Aufwand' verminderter Anteil einer doppelt so grossen Anlage) geschätzt, so fallen also pro Laufmeter Brückenmontage neben den Materialkosten von 17 CHF zusätzlich: 329 CHF/h x 1/5h/m x 40 % = 26.3 CHF/m an – in der Summe also rund 17 + 26 = 43 CHF pro Laufmeter Brückenmontage einer 24- anstelle einer 12-Rohr-Anlage. Der zusätzliche Materialaufwand für die Aufhängung lässt sich ausgehend von dem in den Planunterlagen charakteristisch dargestellten Querschnitt 'ZD05' (Länge Gewindeschrauben ca. 0.4 m, Länge 4-kant-Rohre ca. 0.7 m) und mit Hilfe einer praxisüblichen Lösung zur Aufhängung von Kabelschutzrohren unter Brücken (Typ KRs 3-1) bestimmen: -Gewicht zwei Gewindestangen Ø 12mm: […] 0.71 kg

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2014, Nr. 100.2002.21596U2, Seite 39 - Gewicht zwei 4-kant-Rohre 40/40/2mm: […] 3.34 kg in der Summe also rund 4 kg Stahl pro Aufhängpunkt. Unter Annahme von Aufhängpunkten alle 2 Meter, 40 % Mehrkosten gegenüber einer 12-Rohr-Anlage und einem Stahlpreises von 5 CHF pro Kilogramm ergibt sich ein zusätzlicher Materialaufwand (für die Aufhängung der 24- anstelle einer 12-Rohr-Anlage) von […] 4 CHF/m. Gesamthaft also [43] + 4 = 47 CHF pro Laufmeter Mehrkosten für die Montage der grösseren Kabelrohranlage (Materialkosten und zusätzlicher Arbeitsaufwand berücksichtigend) unter Brücken. Es ist davon auszugehen, dass dieser Wert von knapp 50 CHF pro Laufmeter einen verhältnismässigen Wert zur Bestimmung der Mehrkosten darstellt.» 5.5.4 Beklagte und Beigeladener begrüssen, dass der Gutachter ihrem Einwand Rechnung trägt und anerkennen ausdrücklich die Berücksichtigung von Mehrkosten in der Höhe von Fr. 4.-- pro Laufmeter für den zusätzlichen Materialaufwand. Sie bemängeln aber, dass der Gutachter die Beklagte zu 40 % an den Lohnkosten für die Montage beteiligen wolle; dieser Prozentsatz sei mit Blick auf den hohen Anteil der «Ohnehin-Kosten» bei derartigen Arbeiten zu hoch angesetzt (Dossier V, act. 104, Ziff. II/B/6; act. 105, Ziff. II/B/6). – Die Klägerin führt ihrerseits aus, die vom Gutachter verwendeten Formulierungen zeigten, dass dieser «hier in keiner Weise sein eigenes Fachwissen im Sinne von Fakten» einbringe, sondern «ganz offensichtlich spekuliert». Die effektiv bezahlten Kosten ergäben sich «aus den beim Gericht vorhandenen Akten» (Dossier V, act. 108, Rz. 41). 5.5.5 Die Beklagte und der Kanton Bern haben zwar die vom Gutachter ermittelte Montagestrecke als zu lang beanstandet, bringen aber nichts vor, was dessen Feststellung einer (um eine Missschreibung bzw. einen Additionsfehler korrigierte) Länge von 3'847 m in Frage zu stellen vermöchte; im Gutachten ist im Übrigen ausdrücklich von «Montagelä