Gesundheitsund Fürsorgedirektion des Kantons Bern
Direction de la santé publique et de la prévoyance sociale du canton de Berne
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Referenz: pko, stm 2018.GEF.777
BESCHWERDEENTSCHEID vom 20. März 2019
in der Beschwerdesache zwischen
X.___ Beschwerdeführer
gegen
Kantonsarztamt (KAZA), Rathausgasse 1, Postfach, 3000 Bern 8 Vorinstanz
betreffend Anordnung eines Verweises (Verfügung der Vorinstanz vom 30. April 2018)
I. Sachverhalt 1. X.___ (fortan: Beschwerdeführer) verfügt seit dem 7. Januar 2015 über eine Berufsausübungsbewilligung als Zahnarzt im Kanton Bern. Er betreibt zusammen mit seiner Ehefrau die Zahnarztpraxis A.___. 2. Mit Schreiben vom 16. Januar 2018 eröffnete das Kantonsarztamt des Kantons Bern (fortan: Vorinstanz) ein aufsichtsrechtliches Verfahren gegen den Beschwerdeführer und stellte ihm aufgrund wiederholter Verletzungen von werberechtlichen Vorschriften sowie wegen unsorgfältiger Berufsausübung die Anordnung eines Verweises in Aussicht. Im selben Schreihttp://www.gef.be.ch/
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ben wurde dem Beschwerdeführer eine Frist bis zum 9. Februar 2018 gewährt, um zum beabsichtigten Verweis Stellung zu nehmen. Dieser liess sich innert Frist jedoch nicht vernehmen. 3. Mit Verfügung vom 30. April 2018 ordnete die Vorinstanz unter Auferlegung von Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 800.00 einen Verweis gegen den Beschwerdeführer an. 4. Gegen diese Verfügung hat der Beschwerdeführer am 28. Mai 2018 bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF) Beschwerde erhoben. Darin beantragt er sinngemäss die Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz vom 30. April 2018. 5. Der Beschwerde lag die angefochtene Verfügung nicht bei, weshalb das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die GEF leitet1, mit Verfügung vom 30. Mai 2018 die Beschwerde zur Verbesserung zurückwies. Mit Eingabe vom 8. Juni 2018 verbesserte der Beschwerdeführer seine Beschwerde fristgerecht. 6. Das Rechtsamt holte in der Folge die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 10. Juli 2018 die Abweisung der Beschwerde vom 28. Mai 2018. Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen 1. Sachurteilsvoraussetzungen 1.1 Angefochten ist die Verfügung der Vorinstanz vom 30. April 2018. Diese Verfügung ist gemäss Art. 46 GesG2 und 87 GesV3 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 OrV GEF und Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG4 bei der GEF als der in der Sache zuständigen Direktion anfechtbar. Somit ist die GEF zur Beurteilung der Beschwerde vom 28. Mai 2018 zuständig. 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der Verfügung ohne Weiteres zur Beschwerdeführung befugt (Art. 65 VRPG).
1 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und Fürsorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121) 2 Gesundheitsgesetz vom 2. Dezember 1984 (GesG; BSG 811.01) 3 Verordnung vom 24. Oktober 2001 über die beruflichen Tätigkeiten im Gesundheitswesen (Gesundheitsverordnung, GesV; BSG 811.111) 4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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1.3 Auf die gemäss Art. 67 VRPG fristgerecht eingereichte und gemäss Art. 33 VRPG verbesserte Beschwerde ist somit einzutreten. 1.4 Die GEF prüft, ob die Vorinstanz von einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts ausgegangen ist, ob sie Recht verletzt hat (einschliesslich allfälliger Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens) und ob die angefochtene Verfügung unangemessen ist (Art. 66 VRPG). Der GEF steht somit volle Kognition zu.
2. Rechtliche Grundlagen 2.1. Vorbemerkung Mit Inkrafttreten des MedBG5 am 1. September 2007 sind die Berufspflichten für Medizinalpersonen neu auf bundesrechtlicher Ebene einheitlich und abschliessend geregelt worden. Diese Berufspflichten gelten für alle selbstständig tätigen Medizinalpersonen.6 Das Ziel dieser Berufspflichten besteht darin, die Medizinalpersonen zu einem Verhalten zu bestimmen, welches das Vertrauen der Patientinnen und Patienten zu ihnen, das Ansehen der Medizinalberufe in der Öffentlichkeit und die Qualität der medizinischen Dienstleistungen sicherstellt.7
2.2. Werbung durch Medizinalpersonen Art. 40 Bst. d MedBG schreibt für Personen, die einen universitären Medizinalberuf privatwirtschaftlich in eigener fachlicher Verantwortung ausüben, als Berufsregel vor, nur Werbung zu machen, die objektiv ist, dem öffentlichen Bedürfnis entspricht und weder irreführend noch aufdringlich ist. Als Werbung gilt dabei jedes Verhalten, das planvoll darauf angelegt ist andere dafür zu gewinnen, die Leistungen der Medizinalperson in Anspruch zu nehmen. Ob diese Merkmale erfüllt sind, bestimmt sich nach der Verkehrsauffassung, wobei objektive Kriterien massgebend sind.8 Das Erfordernis der Objektivität verlangt, dass die Werbung der Medizinalperson objektiv richtig, also wahr ist. Es verbietet jegliche Täuschung und wird durch das Verbot der Irreführung ergänzt. Täuschung und Irreführung unterscheiden sich hinsichtlich ihrer Intensität. Täu-
5 Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe vom 23. Juni 2006 (Medizinalberufegesetz, MedBG; SR 811.11) 6 Zum Ganzen: Botschaft zum Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe vom 3. Dezember 2004, BBl 2005 173, Ziff. 2.6, S. 228 7 Fellmann, in: Ayer/Kieser/Poledna/Sprumont (Hrsg.), Kommentar zum Medizinalberufegesetz, Basel 2009, Art. 40 N 9 8 Fellmann, a.a.O., Art. 40 N 105; vgl. auch BGE 139 II 173 E. 3.1
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schung verletzt die Wahrheit, Irreführung die Klarheit. Letztlich geht es bei beiden Kriterien darum, die Entscheidungsfreiheit der Patienten nicht zu beeinträchtigen. Werbung durch Medizinalpersonen soll nicht zu unzweckmässigem oder übermässigem Konsum medizinischer Massnahmen oder Produkte verleiten. Sie darf daher auch insbesondere keine falschen Erwartungen wecken oder Heilerfolge versprechen.9 Das Verbot der aufdringlichen Werbung will massive Beeinflussungsversuche unterbinden. Die Werbung der Medizinalpersonen muss daher in Form und Inhalt sachlich sein. Insbesondere sind Anpreisungen, welche die Entscheidungsfreiheit der Patienten beeinträchtigen, untersagt.10 Schliesslich muss die Werbung einem öffentlichen Bedürfnis entsprechen. Der Bevölkerung wird allgemein ein grosses Bedürfnis nach Information über Medizin und über das Angebot medizinischer Dienstleistungen zugesprochen.11 Der Gesetzgeber erläutert dieses Kriterium einzig in seiner Botschaft mit dem Hinweis, dass die Bekanntgabe der Spezialisierung oder bevorzugten Tätigkeiten durch die Medizinalperson dem öffentlichen Bedürfnis entspreche.12 Die Lehre bezeichnet dieses Kriterium ihrerseits als „diffus“ und kaum von praktischer Relevanz, weil insbesondere dank dem Internet ein praktisch unbegrenzter Zugang zu medizinischen Informationen bestünde.13
2.3. Sorgfältigkeit und Gewissenhaftigkeit in der Berufsausübung Nach Art. 40 Bst. a MedBG haben Medizinalpersonen ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben; sie halten sich an die Grenzen der Kompetenzen, die sie im Rahmen der Aus-, Weiter- und Fortbildung erworben haben. Die Pflicht, den Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben, soll die Medizinalperson zu einem achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten anhalten.14 Von Bedeutung ist dabei nicht nur das Verhältnis zwischen der Medizinalperson und dem Patienten, sondern auch dasjenige zwischen der Medizinalperson und Behörde.15 Aus Letzterem ergibt sich die Verpflichtung der
9 Fellmann, a.a.O., Art. 40 N 108 10 Fellmann, a.a.O., Art. 40 N 109 11 Etter, Handkommentar zum Medizinalberufegesetz, Bern 2006, Art. 40 N 27 12 Botschaft zum MedBG, a.a.O, S. 229, zu Art. 40 13 Fellmann, a.a.O., Art. 40 N 110; Etter, a.a.O., Art. 40 N 27 14 Fellmann, a.a.O., Art. 40 N 52 15 Urteil BGer 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014, E. 4.5; Urteil Nr. 100.2014.52 des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. November 2014, E. 4.2
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Medizinalperson in jeder Hinsicht korrekt mit Behörden zusammen zu arbeiten, weil dies dem Wohl der behandelnden Patienten dient und im öffentlichen Interesse liegt.16
2.4. Konsequenzen von Berufspflichtverletzungen Gemäss Art. 17 GesG kann die zuständige Stelle der GEF bei Verletzung beruflicher Pflichten oder anderer gesundheitsrechtlicher Vorschriften die in Art. 43 MedBG vorgesehenen Disziplinarmassnahmen gegen die Inhaberin oder den Inhaber einer Berufsausübungsbewilligung anordnen. Für die Verhängung einer Disziplinarmassnahme bedarf es nebst der Berufsverletzung in subjektiver Hinsicht auch des Nachweises eines Verschuldens.17
3. Argumentation der Verfahrensbeteiligten und rechtliche Würdigung 3.1. Vorbemerkung In der Sache ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer als Zahnarzt eine Medizinalperson im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. b MedBG darstellt und mit der Zahnarztpraxis A.___ einen Medizinalberuf privatwirtschaftlich und in eigener fachlicher Verantwortung ausübt. Ebenso unbestritten ist vorliegend die Qualifikation der durch den Beschwerdeführer publizierten Inserate für seine Zahnarztpraxis A.___ als Werbung im Sinne von Art. 40 Bst. d MedBG. Umstritten ist jedoch, ob der Beschwerdeführer mit der Publikation diverser Inserate gegen werberechtlichen Vorschriften und damit gegen Berufspflichten verstossen hat. Ebenso zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer eine Verletzung der sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung anzulasten ist. Der Vorwurf der Missachtung von werberechtlichen Vorschriften besteht aus drei Sachverhaltskomplexen. Im Nachfolgenden wird daher jeder einzeln geprüft und rechtlich gewürdigt. Im Anschluss daran wird der zweite Vorwurf der Verletzung der sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung behandelt.
16 Urteil BGer 2P.231/2006 vom 10. Januar 2007, E. 6.2; Urteil BGer 2P.310/2004 vom 18. Mai 2005, E. 4.4.2 17 BGE 110 Ia 95 E. 3a
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3.2. Abmahnung vom April 2015 3.2.1. Sachverhalt / Argumentation der Verfahrensbeteiligten Die Vorinstanz führt in ihrer Verfügung vom 30. April 2018 aus, sie habe mit Schreiben vom 16. April 2015 den Beschwerdeführer darüber informiert, dass das im Thuner-Tagblatt periodisch erschienene Inserat der Zahnarztpraxis A.___ werberechtliche Berufspflichten im Sinne von Art. 40 Bst. d MedBG missachten würde. Zur Begründung bringt die Vorinstanz vor, das zweiseitige Inserat sei aufgrund der Grösse aufdringlich und in Bezug auf den Inhalt („mit der Erfahrung von mehr als 10‘000 gesetzten Implantaten haben Patienten bei den A.___ Spezialisten sogar schweizweit einzigartige Einheilgarantie“) irreführend. Der Beschwerdeführer nahm zum damaligen Schreiben vom 16. April 2015 keine Stellung. Er bringt in seiner Beschwerde aber nunmehr vor, dass man bezüglich der Grösse der Inserate keine Beschränkung auf eine bestimmte Quadratzentimeterzahl von ihm verlangen könne. Zudem entspräche der Inhalt des Inserats, wonach auf die Erfahrung von 10‘000 gesetzten Implantaten zurückgegriffen werden könne, der Wahrheit, was aber natürlich nur sehr aufwändig nachzuweisen sei. Er könne jedoch den Einwand der Vorinstanz nachvollziehen, weshalb er in Zukunft auf solche Werbeaussagen verzichten werde. Hingegen bestreite er die Unzulässigkeit seiner angebotenen Einheilgarantie. Die Vorinstanz führt in ihrer Beschwerdevernehmlassung aus, dass die im Bereich der Werbung von Medizinalpersonen gebotene Zurückhaltung die Grösse, Gestaltung und Platzierung der Werbung miteinbeziehe. Das zweiseitige Inserat sei zudem mit ihrer langjährigen Praxis nicht zu vereinen. Letztere sähe für Zeitungsinserate eine Grössenbeschränkung auf eine Seite vor, weil der sachliche und informative Charakter ansonsten verlustig gehe und aufdringliche Werbung vorliege. Betreffend der „Einheilgarantie“ hält die Vorinstanz fest, dass diese aus zweierlei Gründen unzulässig sei. Zum einen werde ein unzulässiger Heilerfolg suggeriert und zum anderen komme diese einer kostenlosen Behandlung gleich. 3.2.2. Rechtliche Würdigung Das streitbetroffene Inserat liegt den Vorakten nicht bei. Die Parteien machen aber sowohl zum Inhalt als auch zum äusseren Erscheinungsbild des Inserats übereinstimmende Angaben. Die Parteien vertreten lediglich hinsichtlich der Rechtmässigkeit unterschiedliche Standpunkte. Für diese Beurteilung kann folglich auf die übereinstimmenden Angaben der Parteien abgestellt werden. Beim streitbetroffenen und periodisch im Thuner-Tagblatt erschienene Inserat handelt es sich unbestrittenermassen um ein zweiseitiges Inserat. Beim Thuner-Tagblatt handelt es sich um eine Tageszeitung im klassischen Zeitungsformat. Im Bereich der Anwaltswerbung, bei wel-
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cher ebenfalls Werbebeschränkungen existieren, hat das Bundesgericht erwogen, dass nicht nur der Inhalt der Werbung für die Beurteilung der Zulässigkeit massgebend ist, sondern auch deren Gestaltung, Grösse und Anbringung.18 Diese Rechtsprechung kann für die Werbung durch Medizinalpersonen ohne weiteres herangezogen werden, zumal die medizinalrechtlichen Bestimmungen tendenziell strenger ausgestaltet sind als diejenigen für Anwältinnen und Anwälte.19 Die Vorinstanz hat die Grösse des Inserats folglich zu Recht für die Beurteilung dessen Zulässigkeit miteinbezogen. Die anschliessende Würdigung der Vorinstanz ist mit Blick auf den ihr zukommenden Beurteilungsspielraum ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz beanstandet im streitbetroffenen Inserat weiter die Aussage „mit der Erfahrung von mehr als 10‘000 gesetzten Implantaten haben Patienten bei den A.___ Spezialisten sogar schweizweit einzigartige Einheilgarantie“. Diese Formulierung wirkt in der Gesamtbetrachtung nicht nur reklamehaft und übertrieben, sondern beinhaltet insbesondere keine sachangemessene Information, mit welcher der Patient etwas anfangen könnte. Die angepriesene „Einheilgarantie“ wirkt zudem täuschend bzw. irreführend. Sie ist nämlich geeignet bei Patienten falsche Eindrücke zu erwecken und suggeriert zudem einen Heilerfolg – was unzulässig ist. Das Vertragsverhältnis zwischen Patient und Zahnarzt ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Auftragsverhältnis zu qualifizieren.20 Die Leistungspflicht des Zahnarztes besteht – im Gegensatz zum Werkvertrag – nicht in der Erreichung eines bestimmten Erfolges, sondern in einem sorgfältigen, die Regeln der Kunst befolgenden Tätigwerden. Auch wenn der Zahnarzt im Interesse seines Patienten und im Hinblick auf einen bestimmten Erfolg hinzuwirken hat, ist der Eintritt des Erfolgs nicht garantierbar.21 Zudem kommt die „Einheilgarantie“ einer kostenlosen Medizinalbehandlung gleich, da der Patient für den Fall, dass ein Implantat nicht einheilen sollte, entweder sein Geld zurückbekommt oder ein kostenloses neues Implantat erhält. Kostenlose Medizinalbehandlungen sind mit dem Berufsbild der Heilberufe nicht vereinbar, weil sie Patienten – ungeachtet möglicher gesundheitlicher Risiken – zu intensiveren medizinischen Behandlungen verleiten. Daher sind sie unzulässig. Im Ergebnis hat die Vorinstanz das streitbetroffene Inserat zu Recht als gesetzeswidrig qualifiziert.
18 BGE 139 II 173 E. 7 19 Fellmann, a.a.O., Art. 40 N 107 20 BGE 110 II 375 21 vgl. BGE 127 III 328 E. 2c
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3.3. Abmahnung vom April 2017 3.3.1. Sachverhalt / Argumentation der Verfahrensbeteiligten Die Vorinstanz führt in ihrer Verfügung vom 30. April 2018 aus, sie habe mit Schreiben vom 6. April 201722 den Beschwerdeführer erneut über werberechtliche Berufspflichtverletzungen aufmerksam machen müssen, nachdem zwischen November 2016 und März 2017 ganzseitige Inserate der Zahnarztpraxis A.___ in verschiedenen Printmedien im Raum Thun publiziert worden seien. Diese Inserate hätten teils marktschreierische bzw. aufdringliche Inhalte („Höchste Qualität ist nun auch in der Schweiz bezahlbar“, „Qualitätszertifikat nach ISO-9001“, „einzigartige Einheilgarantie“, „der neue Weg“, „beste Materialien“, „zahntechnisches Meisterlabor“) aufgewiesen und seien in Bezug auf die Preisangabe („Krone ab 599.00 CHF“, „Implantate ab 999 CHF“) sowie die Rabattgewährung („Gutschein C.___“) irreführend und aufdringlich gewesen. Des Weiteren sei das Anbieten von preisreduzierten Behandlungen gemäss Art. 40 Bst. d MedBG nicht zulässig. Während der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme zum Schreiben vom 6. April 2017 noch vorbrachte dafür besorgt zu sein, dass sich ein derartiger Fall nicht mehr wiederhole,23 bestreitet er nunmehr in wesentlichen Teilen die Unzulässigkeit der streitbetroffenen Inserate. Sinngemäss hält er fest, dass die Inserate sehr wohl einem öffentlichen Bedürfnis nach Information über preisgünstige Behandlungsmöglichkeiten in der Schweiz entsprechen würden. Er könne nicht nachvollziehen, weshalb in einer Printanzeige keine Preisangabe erscheinen solle, während die Webseiten voll mit Preisangaben und Tarifen seien. Eine Webseite mit einer Tarifveröffentlichung sei genauso eine Preisangabe an die Öffentlichkeit wie in einer Zeitung. Der Beschwerdeführer hält in seiner Beschwerde ausserdem fest, dass sie QM-zertifiziert seien und deshalb auch berechtigt seien, dies zu veröffentlichen. Die Vorinstanz führt in ihrer Beschwerdevernehmlassung aus, dass die streitbetroffenen Inserate reisserisch sowie marktschreierisch wirken und gegen das Gebot der Zurückhaltung im Bereich der Werbung von Medizinalpersonen verstossen würden. Weiter sei das Werben mit Preisangaben untersagt und zwar unabhängig davon, ob dies in Printmedien oder im Internet erfolge. Zudem sei das Werben mit der Qualitätsmanagementsystem-Zertifizierung nach ISO 9001 vorliegend irreführend, weil sie beim Werbeadressat einen falschen Eindruck erwecke.
22 Vgl. unpaginierte Vorakten: Schreiben der Vorinstanz vom 6. April 2017: „A.___; Unzulässiger Werbeauftritt, Aufforderung zur sofortigen Einstellung und Stellungnahme“ 23 Vgl. unpaginierte Vorakten: Schreiben des Beschwerdeführers vom 15. April 2017: „A.___ Werbeauftritt Ihr Schreiben vom 6.4.17“
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3.3.2. Rechtliche Würdigung In den Vorakten befinden sich drei beispielhafte Inserate aus dem Zeitraum November 2016 bis März 2017, welche in Printmedien im Raum Thun publiziert wurden.24 Bei diesen Printmedien handelt es sich um Tageszeitungen im klassischen Zeitungsformat. Bei den streitbetroffenen Inseraten handelt es sich um ganzseitige Inserate. Dies ist gestützt auf die obigen Erwägungen noch nicht per se zu bemängeln.25 Von der Gestaltung und Aufmachung her erinnern sie jedoch stark an Werbung kommerzieller Waren- und Dienstleistungsanbietern, bei denen reklamehafte Anpreisungen und Übertreibungen üblich sind. In den streitbetroffenen Inseraten wird einerseits der Mund einer jungen, lächelnden Frau mit tadellosen Zähnen zusammen mit einem schön verpackten Geschenk abgebildet. Platzmässig nimmt diese Abbildung knapp einen Viertel des Inserats ein. Über der Abbildung befindet sich sodann die Überschrift „EIN GESCHENK FÜR IHRE ZÄHNE“. Andererseits sind die Inserate mit Superlativen überhäuft. Die verwendeten Formulierungen „höchste Qualität“, „beste Materialien“, „zahntechnische Meister-Labor“, „Zahnmedizin von A-Z für die ganze Familie“, „nun auch in der Schweiz bezahlbar“, „mit modernsten Behandlungstechniken und hochwertigsten Materialien“ stellen eine reklamehafte Übertreibung ohne eigentlichen Sinngehalt dar. Auch die Formulierungen „A.___ ist nun bereits seit 2 Jahren der neue Weg rund um das Thema Zähne in Thun“ und „Das A.___-Modell beruht auf einem langjährig entwickeltem Konzept […]“ besitzen für Patientinnen und Patienten keinen konkreten Informationswert. Gesamthaft betrachtet wirken die Inserate marktschreierisch und lassen sich mit dem Verbot der aufdringlichen Werbung durch Medizinalpersonen nicht vereinbaren. In den streitbetroffenen Inseraten wird ausserdem mit einer ISO-Qualitätszertifizierung geworben; dies sowohl in Textform als teilweise auch mittels grafischem Zeichen. Mit einer ISO- Zertifizierung wird ein Qualitätsmanagementsystem zertifiziert, welches der Führung und Steuerung eines Betriebs dient. Wie die Vorinstanz richtig erwähnt, werden organisatorische Abläufe in einem Betrieb bzw. einer Zahnarztpraxis dokumentiert und zertifiziert. Hingegen macht eine solche Zertifizierung keine Aussagen zur Qualität der zahnärztlichen Behandlung. Vorliegend erweckt die Formulierung „Das A.___-Modell […] ist ISO-Qualitätszertifiziert“ aber gerade den Eindruck, die zahnärztliche Behandlung sei ISO-zertifiziert; dies kommt einer Täuschung gleich. Das zusätzlich verwendete grafische Zeichen „Qualitätszertifiziert nach ISO- 9001“ verstärkt bei den Werbeadressaten diesen falschen Eindruck. Letztere könnten sich bei ihrem Entscheid für eine bestimmte Zahnärztin bzw. für einen bestimmten Zahnarzt von einer derartigen Qualitätszertifizierung beeinflussen lassen, obschon diese in keinem Zusammenhang mit der zahnärztlichen Behandlung steht. Vorliegend wird der irreführende Eindruck
24Vgl. unpaginierte Vorakten: Inserate aus Thuner Tagblatt vom 10. November 2016, Thuner Amtsanzeiger vom 10. November 2016 und Berner Zeitung vom 29. März 2017. 25 Siehe Erwägung 3.2.2 hiervor
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durch die mittige Platzierung im Inserat und die verwendete Schriftgrösse zusätzlich verstärkt. Die Werbung mit der ISO-Zertifizierung erweist sich in dieser Form als unzulässig. In den Inseraten vom November 2016 wird mit einem Gutschein „GUTSCHEIN C.___“ für eine Erstuntersuchung geworben. Hierbei handelt es sich um eine kostenlose Medizinalbehandlung. Die Gewährung von Gutscheinen oder Vorteilen sind mit dem Berufsbild der Medizinalberufe nicht vereinbar, da sie Patienten zu intensiveren medizinischen Behandlungen verleiten.26 Die in den streitbetroffenen Inseraten gemachten Jubiläumsangebote „Zahnkrone ab 599 CHF“, „Zahnimplantate ab 999 CHF“ und „Implantate mit Krone ab 1‘999 CHF“ suggerieren dem Patienten von einem besonderen Angebot zu profitieren und sind daher irreführend. Das Werben mit Preisangaben ist für Medizinalpersonen zudem im Generellen untersagt und zwar unabhängig davon, ob dies in Printmedien oder im Internet erfolgt. Die Wahl der Medizinalperson soll aufgrund deren beruflichen Tüchtigkeit und qualitativ hochstehenden medizinischen Dienstleistung erfolgen und nicht rein aufgrund des Preiskriteriums. Patientinnen und Patienten sollen sich darauf verlassen können, dass Medizinalpersonen nicht von kommerziellen Interessen geleitet werden, sondern einzig ihrem Wohl verpflichtet sind. Die vorliegend verwendeten Ab-Preise sind aber auch deshalb irreführend, weil die Patienten keine Kenntnis über die effektiv anfallenden Behandlungskosten haben und voreilig zur Inanspruchnahme einer zahnärztlichen Behandlung verleitet werden. Die Eruierung der Behandlungskosten bedarf nämlich der Kenntnisnahme des Gesundheitszustandes und der Wünsche des Patienten sowie einer konkreten Befundaufnahme, Diagnose und einer mit ihm sorgfältig abgestimmten Behandlungsplanung. Dies setzt zwingend einen Kontakt zwischen Zahnarzt und Patienten voraus. Die Preisangaben in den vorliegenden Inseraten, worunter Ab-Preise ebenfalls fallen, sind mit dem Berufsstand der Medizinalpersonen unvereinbar und daher unzulässig. In den streitbetroffenen Inseraten wird wiederum mit einer unzulässigen „Einheilgarantie“ geworben. Zur Begründung deren Unzulässigkeit wird auf die obigen Ausführungen unter Erwägung 3.2.2 verwiesen. Zusammenfassend hat die Vorinstanz die streitbetroffenen Inserate zu Recht als gesetzeswidrig qualifiziert.
26 vgl. Erwägung 3.2.2 hiervor
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3.4. Abmahnung vom November 2017 3.4.1. Sachverhalt / Argumentation der Verfahrensbeteiligten Die Vorinstanz führt in ihrer Verfügung vom 30. April 2018 aus, sie habe den Beschwerdeführer am 8. November 2017 sowohl schriftlich als auch mündlich auf eine erneute werberechtliche Berufspflichtverletzung aufmerksam gemacht.27 Grund dieser Intervention seien namentlich am 25. und 31. Oktober 2017 ganzseitig erschienene Inserate der Zahnarztpraxis A.___ im Regionalteil der Berner Zeitung (Berner Oberländer BZ), die einen aufdringlichen und irreführenden Inhalt („Jetzt endlich auch in der Schweiz leistbar – höchste Qualität“, „Implantate ab 999 CHF“, „Implantate mit Krone komplett ab 1.999 CHF“, „Qualitätszertifiziert nach ISO- 9001“, „Leading Implant Centers“, „mit einzigartiger Einheilgarantie“, „höchste Zahnästhetik im modernsten Vollkeramik-Zentrum“) aufgewiesen hätten. Der Beschwerdeführer brachte in seiner Stellungnahme vom 8. November 201728 vor, er habe das Kommunikations-Konzept der A.___ aufgrund der vorinstanzlichen Intervention angepasst und sei der Meinung gewesen, den Beanstandungen der Vorinstanz nachgekommen zu sein. Die Preisangaben und die Aussage „in der Schweiz bezahlbar“ (recte: „in der Schweiz leistbar“) hätten versehentlich Eingang in die Inserate gefunden. In seiner Beschwerde bestreitet der Beschwerdeführer nunmehr in wesentlichen Teilen die Unzulässigkeit seiner publizierten Inserate und führt aus, das Inserat vom November 2017 (recte: Oktober 2017) habe versehentlich weiterhin Preisangaben enthalten. 3.4.2. Rechtliche Würdigung Die zwei aktenkundigen und am 25. und 31. Oktober 2017 im Berner Oberländer erschienenen Inserate sind identisch.29 Vom äusseren Erscheinungsbild und der Aufmachung her gleichen sie in wesentlichen Teilen den bereits im April 2017 abgemahnten Inserate.30 Bei den vorliegenden Inseraten handelt es sich um ganzseitige Zeitungsinserate im klassischen Zeitungsformat. Die streitbetroffenen Inserate sind wiederum durch reklamehafte Anpreisungen und Übertreibungen sowie durch die Verwendung von Superlativen gekennzeichnet. Das Element der jungen, lächelnden Frau mit tadellosen Zähnen lässt sich genauso wiederfinden, wie die Verwendung einer Vielzahl von Superlativen und Formulierungen ohne eigentlichen Sinngehalt. Die Formulierungen „HÖCHSTE QUALITÄT DURCH EINZIGARTIGE FEST- PREISE BEI A.___“, „Zahnmedizin für die ganze Familie“, „Zahnmedizin von A-Z“, „Durch
27 Vgl. unpaginierte Vorakten: E-Mail der Vorinstanz an den Beschwerdeführer vom 8. November 2017 28 Vgl. unpaginierte Vorakten: Schreiben des Beschwerdeführers an die Vorinstanz vom 8. November 2017 29 Vgl. unpaginierte Vorakten: Anhang zum E-Mail der Vorinstanz an den Beschwerdeführer vom 8. November 2017 30 Vgl. Erwägung 3.3 hiervor
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High-Tech und aktuellste Behandlungstechniken“, „sanfte und sicherste Behandlungen“, „Schmerzfrei-Spritze“, „Wohlfühlumgebung & Sicherheit beim Zahnarzt - an 365 Tagen im Jahr!“, „einzigartige Einheilgarantie“, „Ein strahlendes Lächeln durch höchste Zahnästhetik im modernstes [sic!] Vollkeramik-Zentrum“, „perfekte Wiederherstellung oder Neuerstellung eines makelosen [sic!] Lächelns“ stellen reklamehafte Übertreibungen und Anpreisungen dar, welche für Patientinnen und Patienten inhaltlich nichtssagend sind und keinen konkreten Informationswert aufweisen. Dasselbe gilt für das goldene grafische Zeichen mit dem Text „LEADING IMPLANT CENTERS“. In der Gesamtbetrachtung lassen sich diese Inserate mit dem Verbot der aufdringlichen Werbung durch Medizinalpersonen nicht vereinen und sind daher unzulässig. In den streitbetroffenen Inseraten wird mit einer Qualitätszertifizierung nach ISO-9001 geworben. Im Gegensatz zu früher bemängelten Inseraten (vgl. Erwägung 3.3 hiervor) wird diesbezüglich nunmehr ausschliesslich mittels grafischem Zeichen geworben und nicht zusätzlich mittels Werbetext im Inserat. Dem Beschwerdeführer ist insofern beizupflichten, als dass er seinem Werbepublikum eine allfällige ISO-Zertifizierung mitteilen darf. Für den Werbeadressaten muss aber klar ersichtlich und unmissverständlich sein, wofür die Zertifizierung steht. Vorliegend erweckt die verwendete Zertifizierung nach ISO-9001 den Eindruck, die medizinischen Behandlungen bzw. Produkte der A.___ seien zertifiziert. Der Werbeadressat erhält in den Inseraten aufgrund des Werbetextes und den Abbildungen den Eindruck, die Implantologie sei die eigentliche Spezialisierung und das Herzstück des zahnärztlichen Angebots der A.___. Dieser Eindruck wird durch das grafische Zeichen in goldener Schrift und dem Text „LEADING IMPLANT CENTERS“ verstärkt. Dem Werbeadressaten fällt dabei das Wort „IMPLANT“ als erstes ins Auge, weil dieses aufgrund seiner waagrechten und zentralen Stellung am besten lesbar ist. Zudem erinnert dieses grafische Zeichen stark an ein Gütesiegel, so dass der durchschnittliche Werbeadressat insgesamt dazu verleitet wird zu glauben, das Implantat bzw. die angebotene medizinische Behandlung sei nach ISO-9001 qualitätszertifiziert. Wie bereits unter Erwägung 3.3.2 festgehalten, bezieht sich die Zertifizierung nach ISO-9001 jedoch einzig auf organisatorische Abläufe innerhalb eines Betriebs und nicht auch auf dessen Dienstleitungen bzw. Produkte. Die streitbetroffenen Inserate sind in ihrer Gesamtbetrachtung nicht genügend klar und daher irreführend. Dieser Unklarheit könnte ohne Weiteres Abhilfe geschafft werden, in dem klar zum Ausdruck gebracht würde, dass nicht die angebotenen zahnärztlichen Behandlungen und Produkte der Zahnarztpraxis A.___, sondern die unternehmensinternen Abläufe nach ISO-9001 zertifiziert sind. In den streitbetroffenen Inseraten wird wie in den Inseraten gemäss Abmahnung vom April 2017 mit Preisangaben geworben, die wie folgt lauten: „Zahnkrone komplett 599 CHF“, „Implantate ab 999 CHF“ und „Implantate mit Krone komplett ab 1.999 CHF“. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach diese Preisangaben versehentlich Eingang in die Inserate ge-
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funden hätten, vermögen an deren Unzulässigkeit nichts zu ändern. Die Werbung mit Preisangaben ist mit dem Berufsstand der Medizinialberufe nicht vereinbar. Für die Begründung wird auf die Erwägung 3.3.2 hiervor verwiesen. Schliesslich beinhalteten die streitbetroffenen Inserate wie bereits die Inserate gemäss Abmahnungen vom April 2015 und April 2017 „Einheilgarantien“. Eine solche „Einheilgarantie“ ist unzulässig, weil sie täuschend bzw. irreführend ist. Zur Begründung wird auf die Erwägung 3.2.2 hiervor verwiesen. Im Ergebnis hat die Vorinstanz die beiden streitbetroffenen Inserate zu Recht als gesetzeswidrig qualifiziert.
3.5. Verletzung der sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung 3.5.1. Sachverhalt / Argumentation der Verfahrensbeteiligten Die Vorinstanz führt in ihrer Verfügung vom 30. April 2018 aus, der Beschwerdeführer habe sich im Wissen um die Verletzung von werberechtlichen Berufspflichten über in diesem Zusammenhang erteilte Anweisungen durch die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde hinweggesetzt. Damit habe er gegen seine Berufspflicht der sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung verstossen. Der Beschwerdeführer nahm zu diesem Vorwurf zu keinem Verfahrenszeitpunkt Stellung. 3.5.2. Rechtliche Würdigung Die bisherigen Erwägungen haben ergeben, dass der Beschwerdeführer wiederholt gegen werberechtliche Berufspflichten verstossen hat. Die Vorinstanz zeigte dem Beschwerdeführer die erste werberechtliche Berufspflichtverletzung mittels Schreiben vom 16. April 2015 an.31 Dieses per B-Post verschickte Schreiben konnte dem Beschwerdeführer nicht zugestellt werden.32 Aufgrund dessen verschickte die Vorinstanz dieses Schreiben dem Beschwerdeführer am 29. April 2015 per E-Mail. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass diese E-Mail dem Beschwerdeführer zugegangen ist, zumal hierfür die E-Mailadresse des Beschwerdeführers verwendet wurde, von welcher er am 13. April 2018 mit der Vorinstanz in Kontakt getreten
31 Vgl. unpaginierte Vorakten: Schreiben der Vorinstanz „Zweiseitiges Inserat A.___ im Thuner-Tagblatt“ vom 16. April 2015 32 Vgl. unpaginierte Vorakten: Kopie des Briefumschlags mit Vermerk der Schweizerischen Post „Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden“ und „kein Briefkasten vorhanden“
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ist.33 Zudem bringt der Beschwerdeführer auch zu keinem Zeitpunkt vor, er hätte das in Frage stehende E-Mail nie erhalten. Folglich hat der Beschwerdeführer höchstwahrscheinlich am 29. April 2015 von seiner erstmaligen werberechtlichen Berufspflichtverletzung und Abmahnung erfahren. Mit der Vorinstanz ist einig zu gehen, dass der Beschwerdeführer trotz Kenntnisnahme seiner ersten werberechtlichen Berufspflichtverletzung und Abmahnung vom April 2015 in der Folge weitere, weitgehend gleiche werberechtliche Berufspflichtverletzungen begangen hat. Die zweite Abmahnung erfolgte im April 2017 aufgrund unzulässiger Werbeinserate in der Zeitspanne zwischen November 2016 und März 2017 per Einschreiben.34 Mit Schreiben vom 15. April 2017 zu Handen der Vorinstanz bekräftigte der Beschwerdeführer zudem explizit, „dass sich ein solcher Fall ab jetzt nicht mehr wiederholt“35. Der Beschwerdeführer wurde sodann am 8. November 2017 ein drittes Mal abgemahnt, nachdem Ende Oktober 2017 wiederum unzulässige Werbeinserate erschienen waren.36 Obwohl die Vorinstanz am 16. Januar 2018 ein aufsichtsrechtliches Verfahren gegen den Beschwerdeführer eröffnet hat,37 erschien im Berner Oberländer im April 201838 eine Werbekampagne des Beschwerdeführers, welche sich speziell an Patientinnen und Patienten über 50 richtet. Die Inserate enthalten wiederum unzulässige Werbung wie beispielsweise Anpreisung einer kostenlosen Beratung oder eine missverständliche ISO-Zertifizierung. Der Beschwerdeführer wurde mit E-Mail vom 13. April 2018 aufgefordert, das inkriminierte Inserat per sofort nicht mehr zu publizieren. Mit Antwort vom 13. April 2018 hat der Beschwerdeführer bestätigt, dass er dieser Forderung nachkommen werde.39 Der Beschwerdeführer hat sich demnach bewusst und wiederholt über Abmahnungen und Anweisungen der Vorinstanz hinweggesetzt. Weil der Beschwerdeführer gegenüber der Behörde zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung verpflichtet ist, hat er mit seinem Verhalten eine Berufspflichtverletzung im Sinne von Art. 40 Bst. a MedBG begangen.
33 Vgl. unpaginierte Vorakten: E-Mail-Verkehr zwischen der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer vom 13. April 2018 34 Vgl. unpaginierte Vorakten: Schreiben der Vorinstanz vom 6. April 2017: „A.___; Unzulässiger Werbeauftritt, Aufforderung zur sofortigen Einstellung und Stellungnahme“ 35 Vgl. unpaginierte Vorakten: Schreiben des Beschwerdeführers vom 15. April 2017: „A.___ Werbeauftritt Ihr Schreiben vom 6.4.17“ 36 Vgl. unpaginierte Vorakten: E-Mail der Vorinstanz an den Beschwerdeführer vom 8. November 2017 37 Vgl. unpaginierte Vorakten: Schreiben der Vorinstanz vom 16. Januar 2018: "Eröffnung eines aufsichtsrechtlichen Verfahrens auf Anordnung eines Verweises; Aufforderung zur Stellungnahme (rechtliches Gehör)" 38 Vgl. unpaginierte Vorakten: Berner Oberländer vom 4., 10. und 11. April 2018 39 Vgl. unpaginierte Vorakten: E-Mail-Verkehr zwischen der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer vom 13. April 2018
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4. Angemessenheit der Disziplinarmassnahme 4.1. Vorbemerkung Nach Art. 17 GesG i.V.m. Art. 43 MedBG kann die Aufsichtsbehörde bei Verletzung der Berufspflichten die nachfolgenden Disziplinarmassnahmen anordnen, wobei die Verwarnung (Bst. a) die mildeste und das dauernde Berufsausübungsverbot (Bst. e) die schärfste Massnahme darstellt: a. eine Verwarnung; b. einen Verweis; c. eine Busse bis zu 20‘000 Franken; d. ein Verbot der privatwirtschaftlichen Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung für längstens sechs Jahre (befristetes Verbot); e. ein definitives Verbot der privatwirtschaftlichen Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung für das ganze oder einen Teil des Tätigkeitsspektrums. Die Bemessung der Disziplinarmassnahme richtet sich nach der Schwere des Verstosses, wobei auch die Zahl der Verstösse oder eine fortgesetzte Begehung zu berücksichtigen sind, nach dem Mass des Verschuldens sowie dem beruflichen Vorleben der Medizinalperson.40 Das Disziplinarwesen hat zum einen präventiven Charakter. Das heisst es soll einerseits die Medizinalpersonen generalpräventiv zur Einhaltung der Berufspflichten anhalten und andererseits die fehlbare Person von erneuten Verfehlungen abhalten. Zum anderen dient es aber auch der Aufrechterhaltung bzw. Wiederherstellung des im Gesundheitswesen nötigen Vertrauens der Bevölkerung in die Berufsausübung.41 Für die Bemessung einer Disziplinarmassnahme gilt schliesslich der Grundsatz der Verhältnismässigkeit.42 Praxisgemäss auferlegt sich die GEF bei der Angemessenheitskontrolle eine gewisse Zurückhaltung und billigt den vorinstanzlichen Behörden in dieser Hinsicht einen grossen Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu, da sie naturgemäss über eine grössere sachliche Nähe zur Streitsache verfügt.43
40 Urteil Nr. 100.2014.52 des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. November 2014, E. 5.1 41 vgl. Poledna, in: Ayer/Kieser/Poledna/Sprumont (Hrsg.), a.a.O Art. 43 N. 8 f. 42 Urteil BGer 2C_34/2011 vom 30. Juli 2011, E. 6.3; Etter, a.a.O., Art. 43 N. 18 43 Vgl. Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 2011, S. 176
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4.2. Argumentation der Verfahrensbeteiligten Die Vorinstanz hat gegen den Beschwerdeführer einen Verweis angeordnet. Sie begründet diesen zum einen damit, dass der Beschwerdeführer mehrfach und in einem nicht unerheblichen Ausmass werberechtliche Vorschriften für Medizinalpersonen verletzt habe. Zum anderen habe sich der Beschwerdeführer mehrfach über Aufforderungen der Vorinstanz hinweggesetzt, seine Werbeauftritte in Einklang mit den massgebenden Vorschriften zu bringen. Der Beschwerdeführer beantragt sinngemäss von einem Verweis abzusehen unter Erteilung einer Auflage, seine Werbeinserate künftig vorab der Vorinstanz zur Genehmigung vorzulegen.
4.3. Rechtliche Würdigung In den vorangegangenen Erwägungen wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer zum einen mehrfach gegen werberechtliche Vorschriften für Medizinalpersonen und andererseits gegen seine Pflicht, den Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben, verstossen hat. Erschwerend wirkt sich nicht nur die Anzahl der Berufspflichtverletzungen aus, sondern insbesondere die Tatsache, dass der Beschwerdeführer trotz mehrmaliger Abmahnung durch die Vorinstanz in der Folge weitere werberechtliche Berufspflichtverletzungen begangen hat. In diesem Zusammenhang ist schlichtweg nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdeführer trotz Abmahnung durch die Vorinstanz zwei weitere Male mit der gerügten „Einheilgarantie“ geworben hat. Der Beschwerdeführer hat vorliegend schuldhaft, mithin vorsätzlich, Berufspflichtverletzungen begangen. Angesichts der gesamten Umstände und des nicht mehr als sehr leicht zu qualifizierenden Verschuldens, erweist sich die zweitmildeste Disziplinarmassnahme in Form eines Verweises als geeignetes und erforderliches Mittel, um den Beschwerdeführer vor erneuten berufsrechtlichen Verfehlungen abzuhalten und das nötige Vertrauen der Bevölkerung in Bezug auf die Berufsausübung des Beschwerdeführers wiederherzustellen. Abschliessend sei angemerkt, dass eine (systematischen) Vorabprüfung der Werbeinserate durch die Vorinstanz – wie sie der Beschwerdeführer sinngemäss beantragt44 – einerseits nicht deren Aufgabe ist und andererseits unter Umständen einer verbotenen systematischen Vorzensur im Sinne von Art. 17 Abs. 2 BV45 gleichkommen würde. Damit wäre eine solche Anordnung unzulässig oder zumindest wesentlich einschneidender und weiterreichend als der angeordnete Verweis und folglich nicht verhältnismässig.
44 Vgl. Beschwerde vom 28. Mai 2018, S. 3 45 Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101)
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Zusammenfassend hält die ausgesprochene Disziplinarmassnahme der Kontrolle durch die Beschwerdeinstanz stand. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist vollumfänglich abzuweisen.
5. Verfahrenskosten Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese beträgt für Entscheide in Verwaltungsjustizsachen CHF 200.00 bis 4000.00 (Art. 103 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 GebV46). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Vorliegend unterliegt der Beschwerdeführer vollumfänglich. Dementsprechend werden ihm die gesamten Verfahrenskosten, pauschal festgesetzt auf CHF 1‘200.00, zur Bezahlung auferlegt. Parteikosten sind keine angefallen (Art. 104 Abs. 3 VRPG) und demzufolge keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 VRPG).
46 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; SR 154.21)
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III. Entscheid 1. Die Beschwerde vom 28. Mai 2018 wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten, festgesetzt auf CHF 1‘200.00, werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV. Eröffnung - Beschwerdeführer, per Einschreiben - Vorinstanz, per Kurier
V. Mitteilung - Eidgenössisches Departement des Innern (Art. 52 MedBG)
DER GESUNDHEITS- UND FÜRSORGEDIREKTOR
Pierre Alain Schnegg Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit schriftlicher und begründeter Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern angefochten werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 3 Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und greifbare Beweismittel sind beizulegen.