Obergericht des Kantons Bern 2. Strafkammer Cour suprême du canton de Berne 2e Chambre pénale Urteil SK 20 41+42 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 08 Fax +41 31 634 50 54 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 8. Dezember 2020 Besetzung Oberrichterin Bratschi (Präsidentin), Oberrichterin Friederich Hörr, Oberrichter Josi Gerichtsschreiberin von Teufenstein Verfahrensbeteiligte A.________ amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt B.________ Beschuldigter/Berufungsführer gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, Postfach, 3001 Bern und C.________ vertreten durch Fürsprecher D.________ Strafkläger und E.________ Strafklägerin Gegenstand schwere Körperverletzung und Tätlichkeiten sowie Rückversetzung Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Emmental- Oberaargau (Kollegialgericht) vom 19. Juli 2019 (PEN 2019 90+97)
2 Erwägungen: I. Formelles 1. Erstinstanzliches Urteil Das Regionalgericht Emmental-Oberaargau (Kollegialgericht) erkannte mit Urteil vom 19. Juli 2019 Folgendes (Hervorhebungen im Original; pag. 377 ff.): I. A.________ wird freigesprochen: von der Anschuldigung der Drohung, angeblich begangen am ________2017 in F.________ z.N. von C.________, ohne Ausrichtung einer Entschädigung und ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten. II. A.________ wird schuldig erklärt: 1. der schweren Körperverletzung, begangen am ________2017 in F.________ z.N. von C.________; 2. der Tätlichkeiten, begangen am ________2017 in F.________ z.N. von E.________. III. Bezüglich der bei A.________ mit Verfügung des Amtes für Straf- und Massnahmenvollzug vom 18.08.2016 aufgeschobenen Reststrafe von 2 Monaten und 12 Tagen aus den Strafbefehlen der regionalen Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau vom 22.04.2013, 09.10.2013 und 26.03.2014 wird die Rückversetzung in den Strafvollzug angeordnet. IV. A.________ wird in Anwendung der Art. 40, 47, 63, 66a Abs. 1 lit. b, 89 Abs. 1 und 6 i.V.m. 49 Abs. 1, 106, 122, 126 Abs. 1 aStGB; Art. 426 ff. StPO; sowie unter Einbezug der seinerzeit aufgeschobenen und nunmehr zu vollziehenden Reststrafe im Sinne einer Gesamtstrafe gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB verurteilt: 1. Zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten. Es wird eine (vollzugsbegleitende) ambulante therapeutische Behandlung angeordnet. 2. Zu einer Übertretungsbusse von CHF 400.00. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung wird auf 4 Tage festgesetzt.
3 3. Es wird eine Landesverweisung von 10 Jahren ausgesprochen. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufenthaltsverweigerung) im Schengener Informationssystem angeordnet. 4. Zu den auf den Schuldspruch entfallenden Verfahrenskosten, sich zusammensetzend aus Gebühren von CHF 11‘400.00 und Auslagen (exkl. Kosten für die amtliche Verteidigung) von CHF 15‘849.40, insgesamt bestimmt auf CHF 27‘249.40. 5. A.________ hat dem Strafkläger C.________ eine Entschädigung von CHF 5‘357.75 für seine Aufwendungen im Verfahren zu bezahlen. V. Die amtliche Entschädigung für die amtliche Verteidigung von A.________ durch Fürsprecher B.________ wird wie folgt bestimmt: […] Der Kanton Bern entschädigt Fürsprecher B.________ für die amtliche Verteidigung von A.________ mit CHF 7‘312.20. A.________ hat dem Kanton Bern die ausgerichtete amtliche Entschädigung zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO). VI. Weiter wird verfügt: 1. Von A.________ ist eine DNA-Probe zu entnehmen, ein DNA-Profil zu erstellen und er ist erkennungsdienstlich zu erfassen (Art. 257 und Art. 260 Abs. 2 StPO) Mit der Abnahme der DNA-Probe bzw. der Erstellung des DNA-Profils und mit der erkennungsdienstlichen Erfassung wird die Kantonspolizei Bern, Abteilung Kriminaltechnischer Dienst/Erkennungsdienstliche Behandlung, beauftragt. 2. [Eröffnungs- und Mitteilungsformel] 2. Berufung Gegen das Urteil des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau meldete Rechtsanwalt B.________ für A.________ (nachfolgend: Beschuldigter) fristgerecht Berufung an (pag. 383). Die erstinstanzliche Urteilsbegründung datiert vom 24. Januar 2020 (pag. 394 ff.). Mit Eingabe vom 17. Februar 2020 erklärte Rechtsanwalt B.________ namens des Beschuldigten form- und fristgerecht die Berufung und beschränkte diese auf die Verurteilung wegen vorsätzlicher schwerer Körperverletzung, auf die diesbezüglich ausgesprochenen Sanktionen und auf die Landesverweisung sowie die Rückversetzung in den Strafvollzug (pag. 459 ff.).
4 Die Generalstaatsanwaltschaft verzichtete mit Schreiben vom 28. Februar 2020 auf die Erklärung der Anschlussberufung und teilte mit, aus ihrer Sicht bestehe kein Grund für ein Nichteintreten auf die Berufung des Beschuldigten (pag. 468 f.). Mit Schreiben vom 2. März 2020 teilte Advokatin G.________ mit, sie vertrete den Strafkläger C.________ (nachfolgend: Strafkläger) nicht mehr (pag. 470). Am 9. März 2020 erklärte Fürsprecher D.________, der Strafkläger habe ihn für das Berufungsverfahren mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt. Auf eine Anschlussberufung werde verzichtet (zum Ganzen pag. 472). Mit Verfügung vom 25. März 2020 stellte die Verfahrensleitung fest, der Beschuldigte habe den Schuldspruch und die dafür ausgesprochene Sanktion wegen Tätlichkeiten zum Nachteil der Strafklägerin 2, E.________, anerkannt, womit sich eine Teilnahme letzterer am oberinstanzlichen Verfahren erübrige (pag. 480 f.). Am 6. April 2020 beantragte Rechtsanwalt B.________, es sei vorfrageweise im schriftlichen Verfahren über die Verletzung des Anklageprinzips zu entscheiden (pag. 501 ff. bzw. pag. 504 ff.). Die Generalstaatsanwaltschaft und Fürsprecher D.________ beantragten mit Schreiben vom 21. April 2020 (pag. 517 f. [GSA]) bzw. vom 26. Mai 2020 (pag. 527 ff. [FS D.________]) die Abweisung dieses Antrags. Am 5. Juni 2020 verfügte die Verfahrensleitung, der Antrag, vorfrageweise im schriftlichen Verfahren über die Verletzung des Anklageprinzips zu entscheiden, werde abgewiesen (pag. 531 ff.). In der Folge wurden die Parteien auf den 8.+9. Dezember 2020 zur oberinstanzlichen Hauptverhandlung vorgeladen (pag. 536 ff.). 3. Oberinstanzliche Beweisergänzungen Von Amtes wegen wurden über den Beschuldigten ein Strafregisterauszug (datierend vom 16. November 2020 [pag. 551 ff.]), ein Leumundsbericht inklusive Formular über seine wirtschaftlichen Verhältnisse (datierend vom 12. November 2020 [pag. 545 ff.]) und ein aktueller Betreibungsregisterauszug (datierend vom 25. November 2020 [pag. 572 ff.]) eingeholt. Weiter wurden bei den Bewährungs- und Vollzugsdiensten Stammblätter betreffend den Vollzug der Gemeinnützigen Arbeit gemäss den Urteilen vom 13. Mai 2014, 29. Oktober 2014 und 21. Februar 2017 (pag. 557 ff.) sowie beim Amt für Bevölkerungsdienste die Migrationsakten ediert und zu den Akten erkannt (vgl. pag. 556 und pag. 583 f.). In der oberinstanzlichen Hauptverhandlung vom 8.+9. Dezember 2020 wurde der Strafkläger als Auskunftsperson einvernommen (pag. 4 f.) und der Beschuldigte wurde zur Person und Sache befragt (pag. 6 ff.). Weiter wurde die von Rechtsanwalt B.________ eingereichte Kopie des Arbeitsvertrags zwischen dem H.________ (Arbeitszentrum) und dem Beschuldigten zu den Akten erkannt (pag. 593 und pag. 617 ff.). 4. Anträge der Parteien Rechtsanwalt B.________ stellte für den Beschuldigten in der Berufungsverhandlung folgende Anträge (pag. 616; Hervorhebungen im Original):
5 1. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 19. Juli 2019 betreffend I., II. (Ziffer 2), IV. (Ziffer 4 und 5), V. und VI. in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Der Beschuldigte sei frei zu sprechen von der Anschuldigung der schweren Körperverletzung, angeblich begangen am ________ 2017 in F.________, zum Nachteil von C.________. 3. Die Kosten im vorinstanzlichen Verfahren sowie im Rechtsmittelverfahren seien dem Kanton Bern aufzuerlegen. 4. Dem Beschuldigten seien die im vorinstanzlichen wie im Rechtsmittelverfahren entstandenen Verteidigungskosten gemäss den eingereichten Kostennoten zu entschädigen. 5. Die Zivilklage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. 6. Von einer Rückversetzung im Verfahren EO 14 1198 sei abzusehen. 7. Das amtliche Honorar der Pflichtverteidigung sei gemäss eingereichter Kostennote zu bestimmen und auszurichten. Die Generalstaatsanwaltschaft beantragte in der Berufungsverhandlung Folgendes (pag. 623 f.; Hervorhebungen im Original): I. Es sei festzustellen, dass das erstinstanzliche Urteil des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau (Kollegialgericht in Dreierbesetzung) vom 19. Juli 2019 in Rechtskraft erwachsen ist hinsichtlich 1. des Freispruchs von der Anschuldigung der Drohung, angeblich begangen am ________ 2017 in F.________ z.N. von C.________, ohne Ausrichtung einer Entschädigung und ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten; 2. des Schuldspruchs, wonach A.________ der Tätlichkeiten, begangen am ________ 2017 in F.________ z.N. E.________ schuldig erklärt wurde; 3. der Verurteilungen zu einer Busse von CHF 400.00; 4. der weiteren Verfügung, das von A.________ eine DNA-Probe zu entnehmen und ein DNA- Profil zu erstellen und er erkennungsdienstlich zu erfassen sei (Art. 257 und Art. 260 Abs. 2 StPO). II. A.________ sei der schweren Körperverletzung, begangen am ________ 2017 in F.________ z.N. von C.________ schuldig zu erklären. III. Bezüglich der bei A.________ mit Verfügung des Amtes für Straf- und Massnahmevollzug vom 18. August 2016 aufgeschobenen Reststrafe von zwei Monaten und zwölf Tagen aus den Strafbefehlen der regionalen Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau vom 22. April 2013, 9. Oktober 2013 und 26. März 2014 sei die Rückversetzung in den Strafvollzug anzuordnen.
6 IV. A.________ sei in Anwendung von Art. 40, 47, 63, 66a Abs. 1 lit. b, 89 Abs. 1 und 6 i.V.m. 49 Abs. 1, 122 StGB, Art. 426 Abs. 1, 428 Abs. 1 und 3 StPO sowie unter Einbezug der seinerzeit aufgeschobenen und nunmehr zu vollziehenden Reststrafe im Sinne einer Gesamtstrafe gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB zu verurteilen: 1. zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten; unter Anordnung einer vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme; 2. zu einer Landesverweisung von 10 Jahren; sowie 3. zur Bezahlung der erst- und oberinstanzlichen Verfahrenskosten (inkl. Gebühr gemäss Art. 21 VKD). Im Weiteren sei zu verfügen: 1. Die Honorare der amtlichen Verteidigung seien gerichtlich zu bestimmen (Art. 135 StPO). 2. Das Urteil sei dem Amt für Migration und Personenstand mitzuteilen (Art. 82 VZAE). Fürsprecher D.________ stellte für den Strafkläger in der oberinstanzlichen Hauptverhandlung folgende Anträge (pag. 620; Hervorhebungen im Original): I. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 19. Juli 2019 betreffend I., II. (Ziffer 2), IV. (Ziffer 4 und 5), V. und VI. in Rechtskraft erwachsen ist. II. A.________, geb. 22.03.1978, Staatsangehörigkeit Türkei, I.________ (Adresse), sei schuldig zu erklären der schweren Körperverletzung, begangen am ________2017 in F.________ z.N. von C.________, und er sei in Anwendung der massgeblichen Bestimmungen angemessen zu bestrafen. III. 1. A.________ sei zu verurteilen, dem Privatkläger die Interventionskosten vor oberer Instanz auf gerichtliche Bestimmung hin zu ersetzen. 2. Es seien die notwendigen Verfügungen zu erlassen. 3. Es sei das Honorar der amtlichen Verteidigung gerichtlich festzusetzen. 5. Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer Aufgrund der beschränkten Berufung des Beschuldigten ist das Urteil des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 19. Juli 2019 insoweit in Rechtskraft erwachsen, als der Beschuldigte von der Anschuldigung der Drohung, angeblich begangen am ________ 2017 in F.________ zum Nachteil des Strafklägers – ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten und ohne Ausrichtung einer Entschädigung – freigesprochen wurde (Ziff. I des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs [pag. 378]). Ebenfalls rechtskräftig sind – wie in der Verfügung vom 25. März 2020 bereits er-
7 wähnt wurde (pag. 480 f.) – der Schuldspruch des Beschuldigten wegen Tätlichkeiten zum Nachteil von E.________ und die dafür ausgesprochene Übertretungsbusse von CHF 400.00 resp. bei schuldhafter Nichtbezahlung die Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen (Ziff. II/2 und Ziff. IV/2 des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs [pag. 378 f.]). Schliesslich ist gestützt auf die beschränkte Berufungserklärung die Verfügung betreffend Entnahme einer DNA-Probe, Erstellung eines DNA-Profils und erkennungsdienstliche Erfassung (Ziff. VI/1 des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs [pag. 380]) in Rechtskraft erwachsen. Angefochten und von der Kammer zu beurteilen sind demgegenüber die Verurteilung des Beschuldigten wegen schwerer Körperverletzung zum Nachteil des Strafklägers (Ziff. II/1 des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs [pag. 378]) sowie die dafür ausgesprochene Sanktion inklusive die Kosten- und Entschädigungsfolgen (Ziff. IV/1/4/5 und Ziff. V des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs [pag. 379 f.]). Weiter hat die Kammer die Anordnung der Rückversetzung in den Strafvollzug (Ziff. III des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs [pag. 378]) und die Landesverweisung (Ziff. IV/3 des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs [pag. 379]) zu überprüfen. Die Kammer verfügt dabei über volle Kognition (Art. 398 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0]). Sie ist aufgrund der alleinigen Berufung des Beschuldigten aber an das Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO gebunden, d.h. sie darf das Urteil nicht zu Ungunsten des Beschuldigten abändern. II. Verletzung des Anklagegrundsatzes? 6. Haltung der Verteidigung Mit Schreiben vom 6. April 2020 (pag. 504 ff.) beantragte die Verteidigung, es sei vorfrageweise im schriftlichen Verfahren über die Verletzung des Anklageprinzips zu entscheiden. Zur Begründung brachte sie zusammengefasst vor, die Vorinstanz habe ihrer rechtlichen Würdigung einen Sachverhalt zugrunde gelegt, der formell nicht angeklagt sei. Entgegen der vorinstanzlichen Urteilsbegründung gehe aus der Anklageschrift keineswegs hervor, dass eine eventualvorsätzlich begangene schwere Körperverletzung angeklagt worden sei. Unter Ziffer I/1 der Anklageschrift seien nur die objektiven Tatbestandselemente der schweren Körperverletzung umschrieben, zu den subjektiven Tatbestandselementen fänden sich demgegenüber keine Ausführungen (zum Ganzen pag. 505). Mit Verfügung vom 5. Juni 2020 wies die Verfahrensleitung den Antrag des Beschuldigten, vorfrageweise im schriftlichen Verfahren über die Verletzung des Anklageprinzips zu entscheiden, ab (pag. 531 ff.). In der Berufungsverhandlung rügte die Verteidigung die Verletzung des Anklagegrundsatzes nicht mehr explizit, zog ihre mit Eingabe vom 6. April 2020 gestellte Vorfrage aber auch nicht formell zurück (vgl. pag. 605 ff.). Im Folgenden ist daher zu klären ist, ob eine Verletzung des Anklagegrundsatzes vorliegt oder nicht.
8 7. Theoretische Grundlagen Nach dem in Art. 9 Abs. 1 StPO festgeschriebenen – und aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) sowie Art. 6 Ziff. 1 und 3 Bst. a und b der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) abgeleiteten – Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens und hat somit eine Umgrenzungsfunktion. Die Anklage muss die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Dabei muss aus der Anklageschrift selbst hervorgehen, welcher konkrete Lebensvorgang zur Beurteilung steht (zum Ganzen statt vieler Urteil des Bundesgerichts 6B_27/2020 vom 20. April 2020 E. 2.3.3; BGE 143 IV 63 E. 2.2). Zugleich hat das Anklageprinzip eine Informationsfunktion, weil es den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person bezweckt und den Anspruch auf rechtliches Gehör garantiert (BGE 143 IV 63 E. 2.2; BGE 141 IV 132 E. 3.4.1; je mit Hinweisen). Art. 325 Abs. 1 Bst. f StPO hält die gesetzlichen Minimalanforderungen an die Formulierung des Sachverhalts in inhaltlicher Hinsicht fest. Demnach bezeichnet die Anklageschrift die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten möglichst kurz, aber genau mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung. Dennoch sind an eine Anklageschrift keine überspitzten Anforderungen zu stellen. Das Bundesgericht hielt in zahlreichen Entscheiden fest, die Anklageschrift sei nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck der Umgrenzung des Prozessgegenstandes und der Information des Beschuldigten, damit dieser die Möglichkeit habe, sich zu verteidigen. Etwaige Ungenauigkeiten seien nicht von entscheidender Bedeutung, solange für die beschuldigte Person keine Zweifel darüber bestünden, welches Verhalten ihr angelastet werde (statt vieler Urteile des Bundesgerichts 6B_28/2018 vom 7. August 2018 E. 6.3; 6B_760/2017 vom 23. März 2018 E. 1.3; 6B_684/2017 vom 13. März 2018 E. 2; je mit Hinweisen). In Bezug auf den subjektiven Tatbestand sind die Anforderungen an die Umschreibung der Sachverhaltselemente in der Anklageschrift gering (BGE 143 IV 63 E. 2.3; mit Hinweisen). So genügt hinsichtlich der Vorsatzelemente grundsätzlich der Hinweis auf den gesetzlichen Straftatbestand im Anschluss an die Darstellung des Sachverhalts als zureichende Umschreibung der subjektiven Merkmale, wenn der betreffende Tatbestand nur vorsätzlich begangen werden kann. Nach langjähriger Rechtsprechung muss indessen klar sein, ob dem Beschuldigten fahrlässige oder vorsätzliche Begehung vorgeworfen wird, denn beide Varianten verlangen durchaus ein unterschiedliches Vorgehen der Verteidigung (BGE 120 IV 348 E. 3c, mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 6B_638/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 1.4.2; 6B_870/2018 vom 29. April 2019 E. 2.3). Die Schilderung des objektiven Tatgeschehens reicht aus, wenn sich daraus die Umstände ergeben, aus denen auf einen vorhandenen Vorsatz geschlossen werden kann (Urteile des Bundesgerichts 6B_654/2019 vom 12. März 2020 E. 1.3; 6B_638/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 1.4.2; 6B_266/2018 vom 18. März 2019 E. 1.2; 6B_510/2016 vom 13. Juli 2017 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 143 IV 483; je mit Hinweisen).
9 8. Subsumtion Vorliegend gab die Vorinstanz der Staatsanwaltschaft zu Beginn der erstinstanzlichen Hauptverhandlung Gelegenheit zur «Verbesserung/Ergänzung» der Anklageschrift gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO. Der Staatsanwalt stellte daraufhin klar, dem Beschuldigten werde eventualvorsätzliches Handeln vorgeworfen und er zeigte sich mit der Formulierung, «Mit seinem Vorgehen billigte er die möglichen schweren Verletzungsfolgen für C.________ und nahm diese damit in Kauf», einverstanden (pag. 331). Die Rüge der Verteidigung, das Anklageprinzip sei verletzt, weil die Anklageschrift keine Ausführungen zu den subjektiven Tatbestandselementen enthalte, erweist sich daher als unbegründet. Ergänzend ist zu erwähnen, dass der Anklagegrundsatz vorliegend aus Sicht der Kammer auch dann nicht verletzt wäre, wenn die Anklageschrift nicht wie soeben erwähnt im erstinstanzlichen Verfahren verbessert bzw. ergänzt worden wäre. In Ziffer I/1 der Anklageschrift vom 24. April 2019 (pag. 265 f.) ist – wie bereits mit Verfügung vom 5. Juni 2020 ausgeführt wurde (pag. 531 ff.) – nämlich detailliert beschrieben, wann und wo der Beschuldigte gegenüber dem Strafkläger in welcher Reihenfolge welche Handlungen vorgenommen haben soll und welche Verletzungen dadurch verursacht worden seien. Weiter enthält die (ursprüngliche) Anklageschrift im Anschluss an die Sachverhaltsumschreibung insbesondere Art. 122 aStGB als anwendbare Gesetzesbestimmung und der fett hervorgehobene Titel «schwere Körperverletzung» bedient sich zudem eindeutig der in der Marginalie dieser Bestimmung verwendeten gesetzlichen Terminologie. Weil dieser Tatbestand nur vorsätzlich begangen werden kann, konnte (und kann) bereits deshalb kein Zweifel darüber bestehen, ob dem Beschuldigten eine vorsätzliche oder bloss die fahrlässige Körperverletzung vorgeworfen wurde. Es ging somit schon aus der ursprünglichen bzw. der nicht «verbesserten/ergänzten» Anklageschrift genügend klar hervor, dass der Vorwurf auf vorsätzliche Tatbegehung lautet. Zum Vorsatz gehört nach Art. 12 Abs. 2 des alten Schweizerischen Strafgesetzbuchs (aStGB; SR 311.0 [zur Terminologie aStGB bzw. zum anwendbaren Recht vgl. E. 15 unten]) auch der Eventualvorsatz. Letzterer ist mithin eine Unterform des Vorsatzes und nicht der (bewussten) Fahrlässigkeit, so dass es im Übrigen auch nicht schadet, dass sich die Anklage nicht dazu äussert, welche Sorgfaltspflichtverletzung dem Beschuldigten allenfalls vorzuwerfen wäre. Mit der relativ detaillierten Schilderung des objektiven Tatgeschehens, insbesondere der als bewusste Handlungen umschriebenen Tathandlungen (insb. Abpassen des Opfers, dieses danach heftig an die Wand stossen, mit ca. 40 cm langem Holzstock auf die Hände und den Kopf schlagen, am Hals packen, 2-3 Kicks bzw. schnelle Faustschläge und 2-3 weitere «Sidekicks» mit dem rechten Knie verpassen), sind auch die wesentlichen Umstände ersichtlich, aufgrund derer die Anklage auf einen vorhandenen Vorsatz des Beschuldigten schliesst. Dass sich darüber hinaus in Bezug auf die Wissensund Willenselemente diffizile Fragen in sachverhältnismässiger Hinsicht stellen, ist letztlich nicht ersichtlich. Insgesamt erfüllt die vorliegende Anklageschrift damit die Umgrenzungs- und Informationsfunktion. Der Beschuldigte wusste zu jedem Zeitpunkt genau, was ihm
10 vorgeworfen wird und er konnte sich entsprechend rechtzeitig sowie umfassend verteidigen. Der Anklagegrundsatz ist nicht verletzt. III. Sachverhalt und Beweiswürdigung 9. Anklagesachverhalt Mit Anklageschrift vom 24. April 2019 wird dem Beschuldigten zusammengefasst vorgeworfen, am ________ 2017 in F.________ eine schwere Körperverletzung zum Nachteil des Strafklägers begangen zu haben. Er habe dem Strafkläger im Treppenhaus des Mehrfamilienhauses, in dem sie beide wohnten, abgepasst und ihn zunächst heftig an die Wand gestossen sowie ihm mit einem ca. 40 cm langen Holzstock auf die Hände und den Kopf geschlagen. Anschliessend habe er den Strafkläger am Hals gepackt und ihm zwei, drei schnelle Kicks (Faustschläge mit Drehung des Ellbogens) verpasst, wodurch der Strafkläger zu Boden gegangen sei. In der Folge sei der Strafkläger wieder aufgestanden und habe zurückgeschlagen, worauf der Beschuldigte ihn mit beiden Händen am Hals gepackt und ihm mit dem rechten Knie zwei bis drei «Sidekicks» in seine linke Körperseite verpasst habe, so dass der Strafkläger erneut zu Boden gegangen sei. Durch diese Auseinandersetzung habe der Strafkläger eine unmittelbar lebensgefährliche Milzverletzung (Milzruptur dritten Grades) erlitten, die ohne Behandlung zu seinem Tod hätte führen können. Dank durchgeführter Intervention habe die Blutung nach rund einem Liter Blutverlust in die Bauchhöhle sistiert werden können und es sei keine Operation, keine Entfernung der Milz und keine operative Blutstillung nötig gewesen. Nebst dem habe der Strafkläger ein leichtes Schädelhirntrauma mit einem Monokelhämatom links erlitten, sei mehrere Tage im J.________ (Spital) hospitalisiert und vom ________ 2017 bis am ________ 2017 zu 100% arbeitsunfähig gewesen (zum Ganzen Ziff. I/1 der AKS [pag. 265 f.]). 10. Unbestrittener Sachverhalt Unbestritten und insbesondere gestützt auf die insoweit glaubhaften Aussagen des Beschuldigten (pag. 27 f. Z. 128 ff., pag. 347 f. Z. 47 ff., pag. 601 Z. 21 f.; ferner E. 12.2 unten) und den Austrittsbericht des J.________ (Spital) vom 29. Juni 2017 (pag. 44 f.) sowie den Arztbericht des J.________ (Spital) vom 26. Januar 2018 (pag. 54 ff.) erwiesen ist, dass der Beschuldigte den Strafkläger am ________ 2017 in der unter Erwägung 9 hiervor beschriebenen Weise tätlich anging und dadurch lebensgefährlich an der Milz verletzte. 11. Bestrittener Sachverhalt und Beweismittel Bestritten und mit Blick auf die rechtliche Würdigung betreffend Wissen und inneren Tatsachen zu prüfen ist, ob dem Beschuldigten die möglichen Konsequenzen seines Handelns bekannt waren oder nicht. Zur Klärung dieser Frage liegen der Kammer insbesondere die Aussagen des Beschuldigten (pag. 23 ff.; pag. 35 ff.; pag. 343 ff.; pag. 593 ff.) sowie – mit Blick auf seine Persönlichkeit – das forensisch-psychiatrische Gutachten des Instituts für
11 Rechtsmedizin (nachfolgend: IRM) vom ________ 2019 (pag. 121 ff.) und die Ergebnisse der psychologisch-diagnostischen Zusatzuntersuchung des IRM vom 7. Januar 2019 (pag. 204 ff.) vor. Es wird darauf verzichtet, die Beweismittel zusammengefasst wiederzugeben. Soweit relevant wird direkt im Rahmen der konkreten Würdigung darauf eingegangen (E. 12 unten). Ferner kann auf die amtlichen Akten verwiesen werden. 12. Konkrete Beweiswürdigung durch die Kammer 12.1 Theoretische Grundlagen der Beweiswürdigung und der Aussageanalyse Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Beweiswürdigung und die theoretischen Grundlagen zur Aussagewürdigung korrekt wiedergegeben, darauf kann verwiesen werden (S. 6 ff. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung; pag. 399 ff.). 12.2 Zum Wissen und den inneren Tatsachen des Beschuldigten Die Kammer erachtet die Aussagen des Beschuldigten als glaubhaft. Er schilderte das Kern- und Rahmengeschehen in allen Einvernahmen zu weiten Teilen gleichbleibend, widerspruchsfrei, detailliert und nachvollziehbar. In seiner ersten Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft berichtete der Beschuldigte überaus ausführlich und in freier Rede über den Vorfall vom ________ 2017 (pag. 27 ff.). Er beschrieb ein dynamisches Geschehen und erklärte genau, wer, wann, was gemacht und gesagt habe (u.a. pag. 26 Z. 121 f. und pag. 27 Z. 150 f.). Der Beschuldigte beschönigte den Vorfall zwar insoweit, als er angab, es sei lediglich eine «normale» Schlägerei gewesen, wofür es immer zwei brauche (u.a. pag. 38 Z. 87 ff.) – und – das Ganze wäre nie passiert, wenn man ihn nicht provoziert hätte, schliesslich sei er ein friedlicher Mensch, wenn man ihn in Ruhe lasse (pag. 32 Z. 332, pag. 39 Z. 143 f.). Er bestritt aber nie, am fraglichen Tag nach der verbalen Auseinandersetzung mit dem Strafkläger seine Thaiboxhandschuhe angezogen, dem Strafkläger im Treppenhaus abgepasst und ihn anschliessend mit den Ellbogen geschlagen sowie mit dem Knie gekickt zu haben. Vielmehr beschrieb er verblüffend nüchtern und offen, was in diesem Moment in ihm vorgegangen sei und in welcher Art und Härte er auf den Strafkläger eingeschlagen habe. Seine diesbezüglichen Aussagen erscheinen ehrlich, lebhaft und originell. So erklärte der Beschuldigte beispielsweise, wie er den Strafkläger zunächst gepackt und «an die Wand geklatscht» habe, so dass dieser rückwärts an die Wand «geflogen» sei (pag. 27 Z. 134 ff.). Danach habe er den Strafkläger mit dem 30-40 cm langen «Holzstöckli», das er noch bei sich gehabt habe, geschlagen (pag. 27 Z. 136). Weil der Strafkläger dann aber immer noch nicht aufgehört habe, ihn zu provozieren, habe er ihm nochmals «einen Schupf» gegeben und mit der rechten Hand zwei- bis dreimal an die Backe geschlagen. Das habe dem Strafkläger zwar vermutlich ein wenig weh getan, aber er sei (noch) nicht zu Boden gegangen (zum Ganzen pag. 27 Z. 142 ff.). In der Folge habe er (der Beschuldigte) seinen eigenen Kopf vier, fünf Mal gegen die Wand geschlagen und den Strafkläger gefragt, ob er das sehe, das sei die «Psychowand» und wenn er ihn (den Strafkläger) mit seinem Kopf treffe, dann sei dieser richtig kaputt (pag. 27 Z. 145 ff.). Daraufhin habe der Strafkläger ihn weiter provoziert und als «Dräcksou» sowie «huerä Usländer» be-
12 schimpft, weshalb er «langsam die Nerven verloren» habe. Konkret seien bei ihm «alle Lichter ausgegangen», es sei «Timeout»/«Blackout» gewesen und er habe nur noch Schwarz gesehen, weshalb es «dann halt» passiert sei (zum Ganzen pag. 27 Z. 150 ff.). Er habe den Strafkläger am Hals gepackt und ihm zwei, drei schnelle Faustschläge mit Drehung des Ellbogens verpasst, worauf der Strafkläger am Boden gelegen und wegen seiner Durchschlagskraft sowie Treffsicherheit schon leicht rötlich im Gesicht gewesen sei. Danach sei der Strafkläger aber wieder aufgestanden und habe ihm ebenfalls zwei, drei «paniert», worauf die Situation mehr und mehr eskaliert sei (zum Ganzen pag. 27 Z. 159 ff.). Schliesslich habe er den Strafkläger am Kopf gepackt und ihm mit dem Knie einen «Sidekick» in die Lendengegend verpasst, so dass dieser wieder zu Boden gegangen sei (pag. 28 Z. 164 f.). Es sei gut möglich, dass der Strafkläger durch diese Schlägerei eine Gehirnerschütterung erlitten habe, schliesslich habe er «eine Durchschlagskraft wie Beton», «wie ein Zug der auf ihn zurast» (pag. 29 Z. 216 f.). In der zweiten staatsanwaltschaftlichen Einvernahme bestätigte der Beschuldigte die soeben erwähnten Aussagen (pag. 37 Z. 78) und erklärte wiederum, er habe den Strafkläger am fraglichen Tag mit beiden Händen am Kopf gepackt und ihm zwei bis drei «Sidekicks» mit dem rechten Knie in die Seite verpasst (pag. 38 Z. 98 f.). Auf Frage, ob er dem Strafkläger überlegen gewesen sei, äusserte er (pag. 38 Z. 102 ff.): Ja klar. Ich bin ja auch ehemaliger Kampfsportler. Als er mir 3 – 4 Mal «eis paniert het» kämpfte er wie ein «Bubi». Ich hätte C.________ [den Strafkläger] noch schwerer verletzen können, schliesslich kenne ich auch alle Nerven. Weiter erklärte der Beschuldigte, er hätte den Strafkläger schon zu einem früheren Zeitpunkt spitalreif schlagen können, wenn er dies gewollt hätte. Am fraglichen Tag sei es ihm aber nur darum gegangen, dem Strafkläger zu zeigen und klarzumachen, wo seine Grenzen seien und dass er ihn nicht immer provozieren solle (zum Ganzen pag. 38 Z. 112 ff.). Auf Frage gab der Beschuldigte zudem an, er habe «nicht unbedingt» in Kauf genommen, den Strafkläger durch die zwei, drei «Sidekicks», die er ihm gegeben habe, ernstlich zu verletzen. Wenn er das gewollt hätte, dann hätte er ganz andere Schläge angewandt und dann wäre der Strafkläger zwei bis drei Wochen im Koma gelegen (zum Ganzen pag. 39 Z. 131 ff.). Er könne sich aber vorstellen, dass der Milzriss durch seine «Sidekicks» entstanden sei (pag. 40 Z. 160). In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung führte der Beschuldigte erneut aus, er habe am fraglichen Tag auf den Strafkläger gewartet, um ihm «die Grenzen zu zeigen» (pag. 348 Z. 2 f.). Der Strafkläger sei selber schuld, dass er ihm mehrere Kicks verpasst habe. Sein Ziel sei es gewesen, ihm «eins oder zwei zu verpassen», damit er verstehe, dass er ihm aus dem Weg gehen solle. Der Strafkläger habe aber zurückgeschlagen, weshalb er aggressiv geworden sei. Als ehemaliger Kampfsportler wisse er, wohin er schlagen müsse, damit es ein «Timeout» gebe, bzw., wo die heiklen Körperregionen seien (pag. 348 Z. 4 ff.). Auf Frage, in welche Körperregion er den Strafkläger mit den Fäusten geschlagen habe, erklärte der Beschuldigte, als der Strafkläger das erste Mal zu Boden gegangen sei, habe er leichtes Nasenbluten gehabt, das zweite Mal habe er ihn dann «überall am Kopf» ge-
13 schlagen. Zuerst habe er ihm Schläge ins Gesicht gegeben, danach habe er ihm «Fullkontakt Sidekicks» in den Rumpf/Bauch verpasst. Er denke, einer dieser «Sidekicks» sei der «K.O.-Schlag» gewesen (zum Ganzen pag. 348 Z. 13 ff.). Als Kampfsportler wisse er, wie er jemand schwer verletzen könne. Den Strafkläger habe er aber bewusst nicht (noch) mehr geschlagen, weil er ihn nicht stärker habe verletzen, sondern ihm lediglich ein «Timeout» habe geben resp. ihn zum «K.O.» und zum Aufgeben habe bringen wollen, was der Strafkläger aber nicht begriffen habe (zum Ganzen pag. 349 Z. 18 ff.). Auf Vorhalt seiner Aussage, wonach er eine Durchschlagskraft wie Beton – wie ein Zug, der auf einen zurase – habe (pag. 29 Z. 216 f.) sowie darauf, dass seine Schläge und Tritte mithin zu schweren Verletzungen führen könnten, erklärte der Beschuldigte: «Ja das stimmt alles. […] Meine Schläge haben starke Durchschlagskraft. Bei mir braucht es nur wenig Kraft. Es ist wie bei Mike Tyson. Ich habe eine harte Durchschlagskraft.» (pag. 349 Z. 23 ff.). Weiter bestätigte der Beschuldigte, ausgerastet zu sein («Ja, das kann man so sagen.» [pag. 349 Z. 42 f.]). Auf erneuten Vorhalt, dass seine Schläge angesichts der Milzverletzung des Strafklägers heftig gewesen sein müssten, erklärte der Beschuldigte, dass er als Kampfsportler nur wenig schlagen müsse, ihm «das mit der Milz» aber ein Rätsel sei. Er vermute, dass der Strafkläger bereits vor der Schlägerei eine Milzverletzung gehabt habe. Ausserdem hätte er «es» sicher schlimmer ausgeführt, wenn er «es» geplant hätte, schliesslich wisse er, wo sich die wichtigen Organe im Körper befänden (zum Ganzen pag. 350 Z. 3 ff.). Letztlich schilderte der Beschuldigte, dass er grundsätzlich auch wenn er «hässig» sei, zunächst einmal abwarte. Damals habe er ja auch zuerst seinen Kopf an die Wand geschlagen und zum Strafkläger gesagt: «Hast du gesehen, das ist Adrenalin. Wenn ich dir eins mit dem Kopf gebe, dann bist du weg.» (zum Ganzen pag. 350 Z. 11 ff.). Er erachte Schläge eigentlich auch nicht als die richtige Reaktion auf verbale Konfrontationen, jedoch habe jeder Mensch seine Grenzen. Es gebe Leute, mit denen man «mündlich sprechen» könne, an diesem Tag sei es aber «nicht anders» gegangen (zum Ganzen pag. 350 Z. 15 und Z. 20 f.). In der Berufungsverhandlung bestätigte der Beschuldigte seine bisherigen Aussagen und erklärte, er bestreite nichts, sonst wäre er ja ein Lügner (pag. 600 Z. 21). Er habe aber weder damit gerechnet noch gewollt, dass die Schlägerei so fatal endet (pag. 600 Z. 26 f.). Wenn er «das» geplant hätte, dann hätte er den Strafkläger schon vorher zusammengeschlagen, schliesslich habe es schon «x-Möglichkeiten» dafür gegeben (pag. 600 Z. 28 ff. und pag. 613). Auf Frage, was der Auslöser für die Schlägerei gewesen sei, machte der Beschuldigte geltend, der Strafkläger hätte ihn provoziert, als er am Fensterputzen gewesen sei. Hätte der Strafkläger dies nicht getan, dann hätte es keine Schlägerei gegeben (zum Ganzen pag. 600 Z. 33 ff.). Auf Frage, ob sein Ärger in den 30-45 Minuten, in denen der Strafkläger spazieren gegangen sei, denn nicht «verrauchnet» sei, erklärte der Beschuldigte (pag. 600 Z. 40 ff.): Nein, in dieser Zeit ist mein Ärger nicht «verrauchnet», überhaupt nicht. Wie soll das gehen, wenn man auf «Hundert Grad» kommt. Komisch ist, dass die Beschuldigten immer als «Esel» angeschaut werden. Klar, vielleicht bin ich der Esel, weil ich zuerst reingeschlagen habe, aber der, der provoziert hat, war er […].
14 Daraufhin bestätigte der Beschuldigte, eine etwas kurze Zündschnur zu haben. In den letzten zwei Jahren habe er aber «ein bisschen Therapie» gemacht, er sei ungefähr zwei- bis dreimal beim Psychiater gewesen und habe zwei, drei Psychologiebücher gelesen (zum Ganzen pag. 601 Z. 5 ff.). Auf Vorhalt seiner Aussagen in der ersten Einvernahme, wonach er mit der «ersten bzw. alten» Liegenschaftsverwaltung keine Probleme gehabt habe, weil diese ihn ernstgenommen habe und er daher keine Gewalt habe anwenden müssen (pag. 25 Z. 63 ff.) sowie auf Frage, ob er folglich Gewalt anwende, wenn er nicht ernstgenommen werde, wandte der Beschuldigte ein, das Gericht verstehe ihn immer falsch resp. immer «das Umgekehrte». Gewalt heisse nicht, dass er «die Verwaltung» zusammengeschlagen hätte, sondern, dass es nie eine Schlägerei gegeben hätte, wenn noch die «alte» Verwaltung zuständig gewesen wäre, weil diese ihn unterstützt hätte. Die «neue» Verwaltung habe hingegen einfach nichts unternommen, als er sich telefonisch über den Strafkläger beschwert habe und die Polizei habe ihm auch nicht geholfen, sondern nur gesagt, sie könne nichts tun, bevor die Verwaltung nichts unternehme. Er sei also «zwischen zwei Bergen gestanden» – weder die Polizei noch die Verwaltung hätten ihn unterstützt – da habe «nur noch Selbstjustiz» geholfen (zum Ganzen pag. 603 Z. 11 ff.). Auf Vorhalt seiner Aussage, wonach er «nicht unbedingt» in Kauf genommen habe, den Strafkläger durch die «Sidekicks» ernstlich zu verletzen (pag. 39 Z. 131 ff.) und auf Frage, was er mit «nicht unbedingt» gemeint habe, führte der Beschuldigte schliesslich aus (pag. 603 Z. 27 ff.): Nicht unbedingt heisst, dass ich nicht unbedingt damit rechnete oder zuliess, dass er jetzt «quasi halt verrecken» wird, um es «auf Deutsch zu sagen». Ich sage es nochmals, kann es glaublich aber einfach niemandem richtig erklären: Es war nicht geplant, wenn ich ihn hätte umbringen wollen, dann hätte ich das schon längst tun können. Dem Gericht muss ja auch «logisch sein», wenn Herr A.________ Herr C.________ [den Strafkläger] definitiv hätte umbringen wollen, dann hätte er ihm noch zwei, drei K.O.-Schläge verpasst und dann wäre er gar nie mehr aufgestanden. Im letzten Wort in der Berufungsverhandlung beteuerte der Beschuldigte nochmals, nicht gewusst zu haben, dass das Ganze «so brutal rauskommen» würde. Er habe zwar schon gesehen, dass der Strafkläger Nasenbluten gehabt habe, aber dass es gerade «so schlimm» rauskommen könnte, daran habe er nie gedacht. Wenn er den Strafkläger «schlimm» hätte verprügeln wollen, dann hätte er schon vorher «zig-Gelegenheiten» dazu gehabt. Ausserdem habe er noch nie «eine grundlose Schlägerei» gehabt, es habe immer einen Grund gegeben, wie beim Strafkläger auch, der ihn klar provoziert habe. Wenn der Strafkläger damals verschwunden wäre, wozu er mehrere Möglichkeiten gehabt hätte, dann hätte die Schlägerei auch früher geendet. Er hätte den Strafkläger nämlich in Ruhe gelassen, wenn er gegangen wäre (zum Ganzen pag. 613). In Würdigung dieser glaubhaften Aussagen des Beschuldigten ist zunächst erstellt, dass der Beschuldigte weiss, wie und dass er sein Gegenüber «K.O.» und spitalreif schlagen kann. Er ist sich zudem bewusst, dass seine Schläge sehr hart sind – so hart «wie Beton» bzw. «wie ein Zug, der auf einen zurast» – und weiss, wo sich die heiklen, empfindlichen Stellen bzw. die wichtigen Organe im Körper befinden. Weiter ist sich der Beschuldigte im Klaren, dass bei ihm «die Lichter ausgehen»,
15 «Blackout» / «Timeout» ist, er nur noch Schwarz sieht und keine Schmerzen mehr kennt – er mithin gefährlich ist –, wenn er die Nerven verliert. Konkret in Bezug auf den ________ 2017 ist sodann erwiesen, dass der Beschuldigte während der Schlägerei mit dem Strafkläger im Treppenhaus ausrastete. Gemäss eigenen Aussagen war ihm klar, dass seine ersten Schläge gegen den Kopf des Strafklägers geeignet waren, diesem eine Gehirnerschütterung zuzufügen (pag. 29 Z. 216). Deshalb und aufgrund der zuvor erwähnten Umstände musste ihm auch bewusst sein, dass seine späteren «Sidekicks» den Strafkläger noch schwerer verletzen konnten. Schliesslich waren diese (noch) wuchtiger als die ersten Schläge ins Gesicht des Strafklägers. «Die Situation» war zwischenzeitlich nämlich vollständig eskaliert und der Beschuldigte sah nur noch Schwarz und kannte keine Schmerzen mehr, als er dem Strafkläger in den Bauch kickte, was nahelegt, dass diese Kicks hart waren. Sodann erklärte der Beschuldigte auf Vorhalt der Milzverletzung des Strafklägers, er nehme an, einer seiner «Sidekicks» sei ursächlich dafür gewesen (pag. 40 Z. 160 und pag. 348 Z. 21), was indiziert, dass er sich der Heftigkeit und Gefahr seiner Kicks bewusst war. Er wollte den Strafkläger am fraglichen Tag ausserdem «K.O.» schlagen resp. ihm ein «Timeout geben» und ihn «zum Aufgeben bringen» (pag. 349 Z. 20 f.), was nach allgemeiner Lebenserfahrung per se eine gewisse Härte an Schlägen voraussetzt. Zuletzt legen die vom Strafkläger bei der Auseinandersetzung erlittenen Verletzungen nahe, dass die Schläge und Kicks des Beschuldigten hart waren. Zusammengefasst ist entgegen der Auffassung der Verteidigung erwiesen (pag. 605), dass insbesondere die «Sidekicks» des Beschuldigten wuchtig waren, was letzterer wusste. Soweit die Verteidigung weiter argumentiert, der Beschuldigte habe extra zum Schutz des Strafklägers seine Boxhandschuhe angezogen, was dafürspreche, dass er ihn nicht (schwer) habe verletzen wollen (pag. 605 f.), überzeugt sie nicht. Boxhandschuhe dienen entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht dem Schutz des «Gegners», sondern demjenigen der eigenen Hände, mithin des Boxers. Dies ist vorliegend allerdings nicht weiter von Belang, zumal der Beschuldigte den Strafkläger erwiesenermassen nicht mit den Händen, sondern mit den Ellbogen und dem Knie schlug bzw. kickte. In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erklärte und demonstrierte er nachvollziehbar, wie er die besagten «Faustschläge mit Drehung des Ellbogens» und die «Fullkontakt-Sidekicks» ausgeführt habe (pag. 348 Z. 17 ff. und Z. 24 ff., ferner pag. 27 Z. 155 f. und pag. 265). Schliesslich argumentiert die Verteidigung vergebens, der Beschuldigte sei nicht erstaunt gewesen, dass der Strafkläger nach seinen «Sidekicks» wieder aufgestanden sei, was nahelege, dass er nicht damit gerechnet habe, den Strafkläger dadurch schwer zu verletzen. Für letzteres spreche im Übrigen auch der Umstand, dass selbst die Polizei und die Staatsanwaltschaft «nur» von einer einfachen Körperverletzung ausgegangen seien, bevor sie Kenntnis vom Arztbericht erlangt hätten (zum Ganzen pag. 606). Es gilt festzuhalten, dass die Ergebnisse des Arztberichts keine Rückschlüsse auf das Wissen und die inneren Tatsachen des Beschuldigten zulassen, mithin in Bezug auf die Frage, ob dem Beschuldigten die möglichen Konsequenzen seines Handelns bekannt waren oder nicht, irrelevant sind. Entscheidend ist vorliegend vielmehr, dass sich der Beschuldigte im Tatzeit-
16 punkt wie erwähnt im Klaren war, dass er keine Schmerzen mehr kennt, wenn er die Nerven verliert und dass er über eine besonders harte Schlagkraft verfügt sowie weiss, wie er jemand schwer verletzen kann (pag. 27 Z. 144 f. und pag. 349 Z. 18 ff.). Es musste ihm daher bewusst sein – und das ist das, was vorliegend massgeblich ist – dass er den kampfsportunerfahrenen Strafkläger, der sich nicht gegen ihn wehren konnte, sondern angeblich kämpfte «wie ein Bubi» und schon nach den ersten Ellbogenschlägen Nasenbluten hatte (pag. 27 Z. 160, pag. 38 Z. 103, pag. 349 Z. 30 und pag. 613), durch seine wuchtigen «Sidekicks» in den Bauch schwerwiegend verletzen konnte. Hinzu kommt, dass dem Beschuldigten wie die Generalstaatsanwaltschaft in der Berufungsverhandlung vorbrachte (pag. 609) bereits aufgrund des Vorfalls vom 10. Dezember 2013 hätte klar sein müssen, dass seine Schläge hart und geeignet sind, jemanden zu verletzen. Schon damals erteilte er nämlich zwei Faustschläge, die beim Geschädigten drei Rissquetschwunden und diverse Hämatome verursachten und eine Spitalbehandlung zur Folge hatten (vgl. zum Ganzen Verfahren EO 14 1198 bzw. «Anzeige 3», insb. den Strafbefehl der regionalen Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau vom 26. März 2014). 12.3 Beweisergebnis / rechtserheblicher Sachverhalt für die Kammer Zusammenfassend ist für die Kammer erstellt, dass der im selben Mehrfamilienhaus wie der Beschuldigte wohnhafte Strafkläger am Nachmittag des ________ 2017 mit seinem Hund spazieren ging. Nachdem er das Haus verlassen hatte, blickte er zum Fenster seiner Wohnung hoch, um seinem Sohn zu winken. Der Beschuldigte, der zu diesem Zeitpunkt am Fensterputzen war, fühlte sich dadurch provoziert und rief dem Strafkläger zu, «was wosch, pass uf, süsch machi Kebap oder Dürüm us dir», «chum ufe, de gseh mer was passiert und wär de King isch» (pag. 26 Z. 124 f.). In der Folge ging der Strafkläger 30-45 Minuten spazieren und der kampfsporterfahre Beschuldigte, der ersteren zur Rede stellen bzw. ihm «eins, zwei verpassen» und zu verstehen geben wollte, dass er ihm aus dem Weg gehen soll, zog seine Boxhandschuhe an, begab sich ins Treppenhaus und wartete – gemäss eigenen Aussagen bereits in aggressiver Stimmung – auf den Strafkläger (pag. 27 Z. 129 und pag. 345 Z. 3 ff.). Als der Strafkläger von seinem Spaziergang zurückkehrte, stiess der Beschuldigte – der weiss, dass er über einen harten Schlag (so hart «wie Beton») verfügt und in der Lage ist, sein Gegenüber «K.O.» und spitalreif zu schlagen bzw. schwer zu verletzen – ihn unvermittelt an die Wand und schlug ihm mit einem rund 40 cm langen Holzstock auf die Hand (pag. 27 Z. 135 f.). Danach schlug er seinen eigenen Kopf gegen die Wand und sagte zum Strafkläger: «Siehst du das, das ist die Psychowand. Wenn ich dich mit meinem Kopf treffe, dann ist der richtig kaputt» (pag. 27 Z. 144 ff.). Weil der Strafkläger in der Folge im engen Treppenhaus nicht die Flucht ergreifen konnte und sich der Beschuldigte weiterhin von ihm provoziert fühlte, gingen bei ihm «sämtliche Lichter aus». Er verlor vollständig seine Nerven, war «auf hundert Grad» bzw. «auf Adrenalin» und verpasste dem Strafkläger – im Wissen, dass er in diesem Gemütszustand keine Schmerzen mehr kennt und sein Verhalten nicht mehr kontrollieren kann – zwei, drei schnelle Faustschläge mit Drehung des Ellbogens, so dass der Strafkläger erstmals zu Boden ging. Anschliessend stand der Strafkläger, der bereits rötlich im Gesicht war und Nasenbluten hatte, wieder auf, worauf die Situation
17 noch mehr eskalierte. Der Beschuldigte, der den Strafkläger «K.O.» schlagen bzw. zum Aufgeben bringen wollte (pag. 27 Z. 159 ff. und pag. 349 Z. 20), packte diesen am (unteren) Kopf und verpasste ihm mit seinem rechten Knie zwei, drei wuchtige «Sidekicks» in die Lendengegend bzw. in die linke Bauchseite, obwohl ihm klar war, dass sich dort wichtige Organe befinden und seine harten Kicks den Strafkläger schwerwiegend verletzen könnten (pag. 348 Z. 7 und pag. 350 Z. 7 f.). Als der Strafkläger aufgrund dieser «Sidekicks» erneut zu Boden ging, kehrte der Beschuldigte – ohne sich um den Strafkläger zu kümmern – in seine Wohnung zurück. Der Strafkläger konnte sich schliesslich mit Hilfe seiner damaligen, herbeigeeilten Freundin vom Tatort entfernen (zum Ganzen u.a. pag. 28 Z. 164 ff.). Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Kammer nicht davon ausgeht, dass der Strafkläger den Beschuldigten vor dessen «Sidekicks» als «Dräcksou» sowie «huerä Usländer» betitelt und ihm selber «drei, vier paniert» hat – sie erachtet die entsprechenden Aussagen des Beschuldigten (vgl. pag. 27 Z. 150 ff. und pag. 38 Z. 102 ff.) als Schutzbehauptungen. Der Strafkläger erlitt bei der oben beschriebenen Auseinandersetzung ein leichtes Schädelhirntrauma (Gehirnerschütterung), ein Monokelhämatom links und aufgrund der «Sidekicks» eine Milzruptur dritten Grades, die ohne Behandlung zu seinem Tod hätte führen können. Dank rechtzeitiger ärztlicher Intervention konnte die Blutung nach rund einem Liter Blutverlust in die Bauchhöhle des Strafklägers sistiert werden und es wurde keine Operation, keine Milzentfernung und keine operative Blutstillung nötig. Der Strafkläger war nach dem Vorfall aber mehrere Tage im Inselspital hospitalisiert und vom ________ 2017 bis am ________ 2017 100% arbeitsunfähig (zum Ganzen pag. 44 ff.). IV. Rechtliche Würdigung 13. Theoretische Grundlagen Der schweren Körperverletzung macht sich nach Art. 122 aStGB schuldig, wer einen Menschen vorsätzlich lebensgefährlich verletzt, wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt oder wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht. Vorliegend kommt einzig die Tatbestandsvariante der lebensgefährlichen Verletzung in Betracht. Betreffend die entsprechenden theoretischen Grundlagen zum objektiven und subjektiven Tatbestand wird vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen (S. 24 f. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung; pag. 417 f.): Bei der Tatbestandsvariante der Verursachung einer lebensgefährlichen Verletzung gemäss Abs. 1 muss die Lebensgefahr eine unmittelbare sein. Es muss ein Zustand herbeigeführt worden sein, in dem sich die Möglichkeit des Todes dermassen verdichtet, dass sie zur ernstlichen und dringlichen Wahrscheinlichkeit wurde. Die Lebensgefahr muss nicht notwendigerweise eine zeitlich unmittelbar
18 akute sein. Massgebend ist vielmehr die erhebliche Wahrscheinlichkeit des tödlichen Verlaufs. Es genügt mithin nicht, dass die Möglichkeit des Todes nur in etwelche Nähe rückt, denn das ist bei jeder einigermassen erheblichen Verletzung möglich. Die Dauer der Lebensgefahr ist nicht weiter von Bedeutung. Es genügt auch eine vorübergehende, möglicherweise nur kurzfristige Gefährdung. Die Lebensgefahr muss schliesslich die Folge der Verletzung selbst, nicht der Verletzungsmethode sein (BSK StGB II-ROTH/BERKEMEIER, 4. Aufl. 2019, Art. 122 N 5-7). […] In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt (BSK StGB II- ROTH/BERKEMEIER, 4. Aufl. 2019, Art. 122 N 25). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung agiert ein Täter eventualvorsätzlich, der den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Aus dem Wissen des Täters um den möglichen Erfolgseintritt darf auf das Wollen geschlossen werden, wenn sich dem Täter der Erfolg als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nicht anders denn als Billigung jenes Erfolges ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 133 IV 9 E. 4.1; BGE 133 IV 1 E. 4.5). Solche Umstände liegen namentlich vor, wenn der Täter das ihm bekannte Risiko nicht kalkulieren und dosieren kann und das Opfer keine Abwehrchancen hat (BGE 133 IV 1 E. 4.5). Ergänzend bzw. präzisierend ist zum subjektiven Tatbestand festzuhalten, dass Eventualvorsatz zur Erfüllung desselben genügt, was bedeutet, dass der Täter zumindest wissen und in Kauf nehmen musste, dass seine Handlungen beim Opfer möglicherweise eine schwere Schädigung des Körpers bewirken können. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt der Täter schon dann mit Wissen, wenn ihm die wesentlichen Umstände im Sinne eines Begleitwissens klar waren (BGE 125 IV 242 E. 3e; mit Hinweisen). Gefordert ist nicht, dass er sich gerade die tatsächlich eingetretene Folge vorgestellt hat (ROTH/BERKEMEIER, in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. A. 2019, N 25 zu Art. 122). Seine blosse Hoffnung auf das Ausbleiben der Tatbestandserfüllung schliesst deren Inkaufnahme ausserdem nicht aus (ZR 109/2010 S. 225 ff. E. 2.3.2). Wer sich sagt, «es mag so oder anders werden, auf jeden Fall handle ich», handelt eventualvorsätzlich (NIGGLI/MAEDER, in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. A. 2019, N 52 zu Art. 12). Im Übrigen kann Eventualvorsatz nicht nur vorliegen, wenn der tatbestandsmässige Erfolgseintritt bloss möglich ist, sondern selbst dann, wenn sich diese Möglichkeit statistisch gesehen nur relativ selten verwirklicht (BGE 131 IV 1 E. 2.2). Ist der Täter nicht geständig, dann kann sich das Gericht für den Nachweis des (Eventual-)Vorsatzes regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und auf Erfahrungsregeln stützen, die es erlauben, Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters zu ziehen (BGE 134 IV 26 E. 3.2.2; mit Hinweisen). Das Gericht darf – wie die Vorinstanz zutreffend ausführte – somit insbesondere vom Wissen des Täters auf dessen Willen schliessen, wenn sich ihm die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Er-
19 folgs gedeutet werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; mit Hinweisen). Allerdings darf – wie die Vorinstanz ebenfalls festgehalten hat – nicht alleine vom Wissen des Täters um den möglichen Erfolgseintritt auf dessen Billigung geschlossen werden. Zur Annahme von Eventualvorsatz müssen zum Wissenselement vielmehr zusätzliche (äussere) Umstände hinzukommen (statt vieler Urteil des Bundesgerichts 6B_1338/2019 vom 8. Juli 2020 E. 1.1.2). Zu diesen Umständen zählt die Rechtsprechung – nebst den von der Vorinstanz erwähnten Faktoren (Täter kann das Risiko weder kalkulieren noch dosieren; Opfer hat keine Abwehrchancen) – namentlich die Grösse des dem Täter bekannten Risikos, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung (BGE 125 IV 242 E. 3c; BGE 119 IV 1 E. 5a). Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1338/2019 vom 8. Juli 2020 E. 1.1.2; BGE 135 IV 12 E. 2.3.2). 14. Subsumtion Der Beschuldigte passte dem Strafkläger am ________ 2017 im Treppenhaus des von ihnen bewohnten Mehrfamilienhauses ab, stiess ihn heftig an die Wand und schlug ihm mit einem ungefähr 40 cm langen Holzstock auf die Hände. Danach verpasste er dem Strafkläger zwei bis drei schnelle Faustschläge mit Drehung des Ellbogens, worauf der Strafkläger zu Boden ging. Nachdem sich der Strafkläger wieder aufgerafft hatte, packte der Beschuldigte ihn mit beiden Händen am (unteren) Kopf und verpasste ihm mit dem rechten Knie zwei bis drei wuchtige «Sidekicks» in die linke Körper- bzw. Bauchseite, so dass der Strafkläger erneut zu Boden ging. Durch diese Handlungen erlitt der Strafkläger nebst einem leichten Schädelhirntrauma (Gehirnerschütterung) und einem Bluterguss am linken Auge eine zweizeitige Milzruptur dritten Grades (pag. 44), die zu einer Blutung in seine Bauchhöhle führte, welche ohne ärztliche Intervention tödlich gewesen wäre (pag. 54 f.). Die Lebensgefahr war somit eine unmittelbare. Der Beschuldigte verletzte den Strafkläger mithin lebensgefährlich im Sinne von Art. 122 aStGB, womit der objektive Tatbestand erfüllt ist. Der Beschuldigte handelte offensichtlich nicht mit direktem Vorsatz. Zu prüfen ist, ob er in Kauf nahm, den Strafkläger durch seine Handlungen wie hiervor ausgeführt schwer zu verletzen. Aus Sicht der Kammer ist dies zu bejahen: Beim Beschuldigten handelt es sich um einen (ehemaligen) Kampfsportler und -trainer, der gemäss eigenen Aussagen eine Durchschlagskraft «wie Beton» hat und über eine unglaubliche Treffsicherheit verfügt (u.a. pag. 27 Z. 134 f. und Z. 160, pag. 29 Z. 216 und pag. 38 Z. 102). Als er am ________ 2017 in seinen Boxklamotten und -handschuhen im Treppenhaus auf den Strafkläger wartete, um diesem – insbesondere aufgrund der sich rund 30-45 Minuten zuvor ereigneten verbalen Auseinandersetzung – eine Lektion zu erteilen bzw. zu zeigen, dass er ihm aus dem Weg gehen soll, war er bereits in aggressiver Stimmung. Als der Strafkläger anschliessend heimkehrte, stiess der Beschuldigten ihn unvermittelt an die Wand und schlug ihm mit seinem Holzstock auf die Hand. Danach schlug er https://www.swisslex.ch/doc/unknown/254f1de1-96a8-49d0-8b27-ce1f01b6b3ed/citeddoc/db7b09e4-65f8-44a3-8f72-e46d000e6d3a/source/document-link
20 seinen eigenen Kopf an die Wand und sagte zum Strafkläger: «Siehst du das, das ist die Psychowand. Wenn ich dich mit meinem Kopf treffe, dann ist der richtig kaputt» (pag. 27 Z. 144 ff.). Weil der Strafkläger daraufhin nicht die Flucht ergriff, wurde der Beschuldigte noch wütender und verpasste dem Strafkläger im Wissen darum, dass er keine Schmerzen mehr kennt, wenn er die Nerven verliert bzw. «auf hundert Grad» kommt, zwei bis drei schnelle Faustschläge mit Drehung des Ellbogens, so dass der Strafkläger zu Boden ging. Wer in diesem Wissen sowie im Bewusstsein, über eine so harte Schlagkraft zu verfügen wie der Profiboxer Mike Tyson (pag. 349 Z. 23 ff.), in einem dynamischen Turbulenzgeschehen, in einem Treppenhaus – mithin nicht beispielsweise auf einem Rasen im Freien – wie der Beschuldigte auf sein Opfer einschlägt und ihm – nachdem es wieder aufstehen konnte – mit noch mehr Kraft, mehrmals mit dem Knie in die linke Bauchseite kickt, muss damit rechnen, dass dies gravierendste Verletzungen mit all ihren möglichen Konsequenzen zur Folge haben könnte. Alles andere wäre schlicht lebensfremd. Immerhin wusste der Beschuldigte, wo sich die heiklen Körperregionen befinden bzw. dass sich im Bauch wichtige Organe befinden. Die Grösse des dem Beschuldigten bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung wiegt daher schwer, was für eventualvorsätzliches Handeln spricht. Der Beschuldigte deckte den Strafkläger nicht nur mit mehreren Ellbogenschlägen und Kniekicks ein, sondern beförderte ihn gleich zweimal zu Boden, obwohl er sah, dass der Strafkläger bereits rot im Gesicht war, Nasenbluten hatte und sich nicht erfolgreich gegen ihn wehren konnte. Er war mithin von einem offenbaren Verletzungswillen getrieben. Als Kampfsportler wusste und weiss der Beschuldigte, wie er sein Gegenüber «K.O.» schlagen und dieses schwer verletzen kann. Zudem ist er sich im Klaren, dass er, wenn er die Nerven verliert, nur noch Schwarz sieht, die Kontrolle über sein Handeln verliert, keine Schmerzen mehr kennt und somit gefährlich ist (zum Ganzen pag. 27 Z. 144 f. und Z. 151 ff., pag. 346 Z. 7 und pag. 349 Z. 18 ff.). Indem der Beschuldigte trotz dieses Wissens – insbesondere um den Umstand, dass er seine Schläge und Kicks nicht dosieren kann und es sich beim Kopf und Bauch um heikle Körperregionen handelt – derart heftig auf sein unterlegenes Opfer einschlug, verletzte er die Sorgfaltspflicht erheblich, was wie unter Erwägung 13 ausgeführt ein weiteres Indiz dafür ist, dass er die Tatbestandsverwirklichung in Kauf nahm. Schliesslich legen die egoistischen Beweggründe des Beschuldigten – er wollte dem Strafkläger eine Lektion erteilen, ihn «K.O.» schlagen und zum Aufgeben bringen (u.a. pag. 27 f. Z. 129 ff. und pag. 38 Z. 93 f.) – sowie sein rücksichtloses Vorgehen, mithin die Art der Tathandlung nahe, dass er damit rechnete und es billigte, den Strafkläger insbesondere durch seine harten Kniekicks schwer zu verletzen. Obwohl er dem Strafkläger seine Meinung auch auf andere Art hätte sagen und ihn dazu weder im Treppenhaus hätte abpassen noch derart brutal hätte verprügeln müssen, wandte er gemäss eigenen Angaben Selbstjustiz an, weil ihn weder die Verwaltung noch die Polizei bei seinen Problemen mit dem Strafkläger unterstützt hätten (vgl. pag. 603 Z. 17 ff.). In Würdigung all dieser Umstände kann der Beschuldigte vernünftigerweise nur in Kauf genommen und sich damit abgefunden haben, den Strafkläger in seiner ag-
21 gressiven Stimmung durch seine wuchtigen Kniekicks in den Bauch schwer zu verletzen. Dass er allenfalls nicht wusste, wo exakt die Milz liegt, ist unerheblich. Schliesslich war und ist ihm wie erwähnt klar, wo die heiklen Körperregionen sind und dass sich im Bauch wichtige Organe befinden. Der Beschuldigte konnte mithin nicht darauf vertrauen, dass schon nichts passieren wird, sondern hatte vielmehr Glück, dass sein Handeln nicht noch schwerwiegendere Folgen hatte. Zusammengefasst handelte er daher eventualvorsätzlich, womit auch der subjektive Tatbestand erfüllt ist. Rechtfertigungs- und/oder Schuldausschlussgründe sind weder ersichtlich noch dargetan worden. Ob der Beschuldigte infolge einer allfälligen Persönlichkeitsstörung vermindert schuldfähig ist, wird im Rahmen der Strafzumessung zu klären und gegebenenfalls zu berücksichtigen sein (vgl. E. 17.2.3 unten). Der Beschuldigte hat sich wegen schwerer Körperverletzung, begangen am ________ 2017 in F.________ zum Nachteil des Strafklägers, schuldig gemacht. V. Strafzumessung 15. Anwendbares Recht Am 1. Januar 2018 sind die revidierten Bestimmungen des allgemeinen Teils des StGB in Kraft getreten. Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten des neuen Strafgesetzbuches begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB das neue Gesetz anzuwenden, wenn dieses für ihn das mildere ist. Der Vergleich der Schwere verschiedener Strafnormen ist nach der sog. konkreten Methode vorzunehmen, wonach sich umfassende Beurteilungen des Sachverhalts nach altem und nach neuem Recht gegenüberzustellen sind. Anzuwenden ist in Bezug auf ein und dieselbe Tat nur entweder das alte oder das neue Recht. Eine kombinierte Anwendung der beiden Rechte ist ausgeschlossen. Hat der Täter mehrere selbständige strafbare Handlungen begangen, so ist in Bezug auf jede einzelne Handlung gesondert zu prüfen, ob das alte oder das neue Recht milder ist. Gegebenenfalls ist eine Gesamtstrafe zu bilden (BGE 134 IV 82 E. 6.2.1 und E. 6.2.3). Ausschlaggebend ist, nach welchem der beiden Rechte der Täter für die gerade zu beurteilende Tat besser wegkommt (vgl. zum Ganzen TRECHSEL/VEST, in: PK-StGB, N 11 zu Art. 2 StGB; DONATSCH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 19. A., S. 34 N 10 sowie BGE 126 IV 5 E. 2c; je mit Hinweisen). Der Gesetzesvergleich hat sich ausschliesslich nach objektiven Gesichtspunkten zu richten (BGE 134 IV 82 E. 6.2.2). Massgebend ist dabei das Ausmass der mit einer Sanktion verbundenen Beschränkung der persönlichen Freiheiten, namentlich der Bewegungsfreiheit, des Eigentums, der Ehre, der Betätigungsfreiheit und der Beziehungsfreiheit. Unter den möglichen Strafformen hat die Freiheitsstrafe als die strengste zu gelten, gefolgt von der Geldstrafe. Sind im Übrigen die Sanktionen im Einzelfall gleichwertig, so ist altes Recht anzuwenden (POPP/BERKEMEIER, in: BSK-Strafrecht, N 17 zu Art. 2 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend hat der Beschuldigte die schwere Körperverletzung zum Nachteil des Strafklägers vor Inkrafttreten des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 1. Janu-
22 ar 2018 begangen, die Beurteilung erfolgt aber erst nachher. Das neue Recht erweist sich vorliegend nicht als das mildere. Seit dem 1. Januar 2018 kann eine schwere Körperverletzung nur noch mit einer Freiheitsstrafe sanktioniert werden, die Ausfällung einer Geldstrafe, mithin die mildere Sanktion (vgl. BGE 134 IV 97 E. 4.2.2; mit Hinweisen), ist im Unterschied zur bis zum 1. Januar 2018 geltenden Fassung nicht mehr vorgesehen. Weiter ist Art. 40 Abs. 1 StGB dahingehend geändert worden, dass die Mindestfreiheitsstrafe neu nicht mehr sechs Monate, sondern drei Tage beträgt. Das neue Recht ist somit nicht milder als das zum Tatzeitpunkt geltende, weshalb integral das alte Recht (aStGB) zur Anwendung gelangt (Art. 2 Abs. 2 StGB e contrario). 16. Allgemeine Grundlagen der Strafzumessung Betreffend die theoretischen Grundlagen zur Strafzumessung wird vollumfänglich auf die korrekten Ausführungen der Vorinstanz verwiesen (S. 28 f. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung; pag. 421 f.). 17. Sanktion für den Schuldspruch wegen schwerer Körperverletzung 17.1 Strafrahmen Für die schwere Körperverletzung nach Art. 122 aStGB ist eine Freiheitstrafe bis zu zehn Jahren oder eine Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen auszusprechen. 17.2 Tatkomponenten 17.2.1 Objektive Tatschwere (objektives Tatverschulden) Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts Geschütztes Rechtsgut von Art. 122 aStGB ist die körperliche Integrität. Dabei handelt es sich um eines der wichtigsten Rechtsgüter, weshalb massive Eingriffe in dieses Rechtsgut umso schwerer wiegen. Der Strafkläger erlitt durch die «Sidekicks» des Beschuldigten eine zweizeitige Milzruptur dritten Grades mit Blutung in die Bauchhöhle, die ohne Operation zum Tod geführt hätte. Seine körperliche Integrität wurde durch die Verletzung eines inneren Organs damit – auch innerhalb des Tatbestands der schweren Körperverletzung – erheblich beeinträchtigt. Von den Ellbogenschlägen trug der Strafkläger zudem ein leichtes Schädelhirntrauma bzw. eine Gehirnerschütterung sowie ein Monokelhämatom links bzw. ein blaues Auge davon (pag. 44 f. und pag. 54 f.). Schliesslich befand sich der Strafkläger nach dem Vorfall vom 24. Juni 2017 bis am 4. Juli 2017 rund zehn Tage im Spital (pag. 55) und war vom ________ 2017 bis und mit dem ________ 2017, also gut drei Monate, 100% arbeitsunfähig (pag. 47). In psychischer Hinsicht hat er die Schlägerei gemäss eigener Aussage gut verarbeitet, ohne dazu professionelle Hilfe in Anspruch genommen zu haben (pag. 334 Z. 5 ff.), und auch die Verletzungen sind bis anhin gut verheilt (pag. 334 Z. 3). Insgesamt wiegt der Erfolg – mit Blick auf andere mögliche Konstellationen – somit gegen mittelschwer. Art und Weise des Vorgehens / Verwerflichkeit des Handelns Die Tat war nicht von langer Hand geplant. Für eine gewisse Planung spricht jedoch, wie auch die Vorinstanz festgehalten hat, dass zwischen der verbalen und
23 körperlichen Auseinandersetzung 30-45 Minuten vergingen und der Beschuldigte in dieser Zeit seine Boxklamotten und -handschuhe anzog und sich ins Treppenhaus begab, was impliziert, dass er sich auf einen Kampf vorbereitete bzw. es auf einen solchen ankommen liess. Als der Strafkläger von seinem Spaziergang zurückkehrte, ging der Beschuldigte ohne Vorwarnung auf diesen zu, stiess ihn gegen die Wand und schlug ihm mit dem Holzstock auf die Hände. Anschliessend wurde er immer aggressiver und verlor seine Nerven sowie die Kontrolle über sein Handeln schliesslich komplett. Er schlug den Strafkläger mit gekonnten Ellbogenschlägen skrupellos ins Gesicht und kickte ihm anschliessend – obschon der Strafkläger bereits zu Boden gegangen war, Nasenbluten hatte und sich nicht erfolgreich gegen ihn wehren konnte – mehrfach und noch wuchtiger als zuvor mit dem Knie in den Bauch, während er den Strafkläger am Kopf festhielt. Diese mehrphasige und immer härtere Vorgehensweise des Beschuldigten ist erschreckend rücksichtslos und wirkt sich klar verschuldenserhöhend aus. Ebenfalls minim zu seinen Ungunsten zu berücksichtigen ist, dass er sich einfach vom Tatort entfernte, ohne sich um den Strafkläger zu kümmern, den er zuvor zusammengeschlagen hatte. Der Beschuldigte drückte sich damit vor seiner Verantwortung gegenüber einem Menschen, den er verletzt hat. Schliesslich erscheint verwerflich, dass der Beschuldigte zu Beginn des Verfahrens gar behauptet hat, mit den Verletzungen des Strafklägers nicht zu tun zu haben. Zu Gute gehalten werden kann ihm einzig, dass er jeweils vom Strafkläger abliess und nicht mehr auf diesen eintrat, wenn er am Boden lag. Von einem fairen Kampf kann dennoch keine Rede sein, war der nicht besonders gross gewachsene, eher schmächtige Strafkläger gegen den Kampfsport erfahrenen und sehr wütenden Beschuldigten doch chancenlos. Fazit Insgesamt ist angesichts dieser Umstände – mit Blick auf den gesetzlichen Strafrahmen – von einem im unteren Bereich von mittelschwer wiegenden objektiven Tatverschulden auszugehen. Unter Berücksichtigung vergleichbarer Fälle erscheint der Kammer aufgrund des objektiven Tatverschuldens eine Freiheitsstrafe von 40 Monaten angemessen. 17.2.2 Subjektive Tatschwere (subjektives Tatverschulden) Willensrichtung, Beweggründe und Vermeidbarkeit Wie unter Erwägung 14 dargetan wurde, handelte der Beschuldigte eventualvorsätzlich, was zu einer Reduktion der Strafe um rund 4 Monate führt. Die Beweggründe des Beschuldigten waren rein egoistischer Natur. Es ging ihm darum, dem Strafkläger eine Lektion zu erteilen und zu markieren, wer «der King» ist. Die Kammer geht nicht von einer der Tat vorausgehenden Provokation des Strafklägers aus. Die Rechtsgutsverletzung wäre ohne weiteres vermeidbar gewesen, umso mehr, zumal zwischen der verbalen und der tätlichen Auseinandersetzung 30-45 Minuten vergingen, in denen der Beschuldigte seinen Ärger gegenüber dem Strafkläger hätte abbauen können. Statt der Schlägerei aus dem Weg zu gehen, zog er aber seine Boxhandschuhe an und begab sich ins Treppenhaus, um den heimkehrenden
24 Strafkläger nicht zu verpassen und ihm eine Lektion zu erteilen. Der Beschuldigte hat die Situation resp. den Kampf folglich bewusst gesucht, was sich aber neutral auswirkt. Fazit Insgesamt wirkt sich das subjektive Tatverschulden aufgrund des eventualvorsätzlichen Handelns leicht verschuldensmindernd aus, so dass mit Blick auf den gesetzlichen Strafrahmen von einem an der Grenze zu mittelschweren Tatverschulden auszugehen ist. Der Kammer erscheint dafür eine Freiheitsstrafe von 36 Monaten gerechtfertigt. 17.2.3 Verminderung der Schuldfähigkeit Der Schuldvorwurf, der einem vermindert schuldfähigen Täter gemacht werden kann, ist verglichen mit einem voll schuldfähigen Täter geringer. Das Schuldprinzip verlangt daher, dass die Strafe für eine in verminderter Schuldfähigkeit begangene Tat niedriger sein muss, als wenn der Täter – unter sonst gleichen Umständen – voll schuldfähig gewesen wäre. Der Verminderung der Schuldfähigkeit ist im vollen Ausmass Rechnung zu tragen. Eine lineare Reduktion nach einem bestimmten Tarif ist dabei nicht vorzunehmen. Vielmehr hat das Gericht im Rahmen seines Ermessensspielraums zu prüfen, wie sich die festgestellte Einschränkung der Schuldfähigkeit unter Würdigung aller Umstände auf die (subjektive) Verschuldensbewertung auswirkt. So kann sich beispielsweise ein (objektiv) sehr schweres Tatverschulden wegen einer leichten Verminderung der Schuldfähigkeit auf ein schweres bis sehr schweres Verschulden reduzieren. Insgesamt muss das Gericht aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Gutachters somit entscheiden, in welchem Umfang die Schuldfähigkeit des Täters in rechtlicher Hinsicht eingeschränkt ist und wie sich dies insgesamt auf die Einschätzung des Tatverschuldens auswirkt (BGE 136 IV 55 E. 5.3 und E. 5.5 f.). Eine verminderte Schuldfähigkeit führt entgegen der Erwägung der Vorinstanz nämlich nicht zu einer Reduktion der Strafe, sondern des Verschuldens. Der Beschuldigte wurde durch das Institut für Rechtsmedizin (IRM), Forensisch- Psychiatrischer Dienst (FPD), Dr. med. K.________, begutachtet. Gemäss dem psychiatrischen Gutachten vom ________ 2019 (pag. 121 ff.) leidet er an einer Aufmerksamkeitsdefizit- und Hyperaktivitätsstörung (ICD-10 F90.0) mit kognitiven Teilleistungsschwächen sowie an einer unterdurchschnittlichen Intelligenz, einer dissozialen Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F60.2), einer emotional instabilen Persönlichkeitsstörung vom impulsiven Typ (ICD-10 F60.30) und einer Zwangsstörung (ICD-10 F42.1), vorwiegend mit Zwangshandlungen (pag. 197). Laut dem Gutachten sind die Persönlichkeitsstörungen des Beschuldigten in Bezug auf die eingeschränkten psychischen Funktionen sowie hinsichtlich der Auswirkungen auf die berufliche, soziale und gesellschaftliche Partizipation als schwerwiegend einzuschätzen. Bezüglich der Schuldfähigkeit kam der Gutachter zum Schluss, zwar sei von erhaltener Einsichtsfähigkeit für die vorgeworfene Tat auszugehen, jedoch sei aufgrund der Persönlichkeitsstörung des Beschuldigten mit impulsiven und aggressiven Zügen eine leichtgradige Verminderung der Steuerungsfähigkeit und somit
25 bezogen auf das Delikt vom ________ 2017 eine leichtgradige Verminderung der Schuldfähigkeit anzunehmen (zum Ganzen pag. 198). Dieser leichtgradigen Verminderung der Schuldfähigkeit ist mit einer Reduktion des Verschuldens Rechnung zu tragen. Das mit Blick auf den gesetzlichen Strafrahmen an der Grenze zu mittelschwer wiegende Tatverschulden wird dadurch auf ein leichtes Verschulden reduziert. Als Folge dessen und im Sinne von Art. 19 Abs. 2 aStGB reduziert die Kammer die Freiheitsstrafe von 36 Monaten um 9 Monate auf 27 Monate. 17.2.4 Gesamtverschulden Unter Berücksichtigung der objektiven und subjektiven Tatschwere sowie der leicht verminderten Schuldfähigkeit resultiert nach den voranstehenden Ausführungen eine Tatverschuldensstrafe von 27 Monaten Freiheitsstrafe. 17.3 Täterkomponenten 17.3.1 Vorleben und persönliche Verhältnisse Betreffend das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wird vorab auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen (S. 33 f. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung; pag. 426 f., Hervorhebungen im Original): Zum Vorleben des Beschuldigten geht aus den Akten Folgendes hervor: Gemäss eigenen Angaben wurde der Beschuldigte in der Türkei geboren und wurde im Alter von vier Jahren durch Verwandte zu seinen Eltern in die Schweiz gebracht (vgl. p. 30 Z. 238 f., p. 128, p. 132). Bereits im jungen Alter habe es familiäre Probleme gegeben (p. 30 Z. 239 f., p. 128). Sein Vater habe ein Alkoholproblem gehabt und seine Mutter geschlagen (p. 128). Auch in der Schule sei der Beschuldigte nicht zu Recht gekommen (vgl. p. 133). Nach Abschluss der Schulzeit habe der Beschuldigte ein Jahr bei seinem Onkel in der Türkei verbracht, wo er auf dem Bazar habe arbeiten müssen (p. 30 Z. 257 ff., p. 128). Danach sei er in die Schweiz zurückgekehrt (p. 30 Z. 260 ff.). Seine Kindheit habe er zu 60% in Jugendheimen verbracht, wodurch er noch gewalttätiger und aggressiver geworden sei (p. 31 Z. 289 ff., vgl. p 128). Der Beschuldige hatte folglich sicherlich keine einfache Kindheit und Jugend. Seine Eltern waren ihm zudem keine grosse Stütze. Durch die wiederkehrenden Aufenthalte in den Jugendheimen erlernte der Beschuldigte in seinem ganzen Leben nie ein normales Sozialverhalten. In den Anstalten dürfte er vielmehr gelernt haben, sich auf seine Fäuste zu verlassen. Nichtsdestotrotz sollte der Beschuldigte nach all diesen Strafen und Gefängnisaufenthalten die darauf folgten, im Alter von 41 Jahren gelernt haben, dass ein solches Sozialverhalten nicht gesellschaftstauglich ist. Aus diesem Grund kann für das Vorleben des Beschuldigten höchstens noch eine leichte Strafminderung berücksichtigt werden (vgl. TRECHSEL/THOMMEN, a.a.O., Art. 47 N 30). Der Beschuldigte ist mehrfach und grösstenteils einschlägig vorbestraft (vgl. Strafregisterauszug vom 11.07.2019, p. 307 ff.). Seit Jahren kommt es immer wieder zu neuen Verfahren und Strafen, auch wenn sich der Beschuldigte zwischendurch in „ruhigen“ Phasen wohlverhält. Diese einschlägigen Vorstrafen sind stark straferhöhend zu gewichten, da weder die unbedingte Geldstrafe noch die Freiheitsstrafe den Beschuldigten von weiteren Delikten abgehalten haben (vgl. TRECHSEL/THOMMEN, a.a.O., Art. 47 N 30).
26 Die Kammer schliesst sich diesen Ausführungen bis auf die folgenden Präzisierungen an. Zunächst kam der Beschuldigte nicht wie die Vorinstanz ausführte als vier-, sondern als fünfeinhalbjähriger in die Schweiz. Sodann ist der Vorinstanz nicht zuzustimmen, soweit sie ausführt, der Beschuldigte habe keine einfache Kindheit und Jugend gehabt, seine Eltern seien ihm keine grosse Stütze gewesen und in den Jugendheimen habe er nie ein normales Sozialverhalten, sondern vielmehr erlernt, sich auf seine Fäuste zu verlassen (S. 33 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung; pag. 426). Gemäss der Einvernahme vom 3. Oktober 1995 in den Akten des Migrationsdienstes gab der Beschuldigte zu seinen persönlichen Verhältnissen nämlich an, bis zum 12. Lebensjahr eine glückliche Kindheit erlebt zu haben, danach habe sich das Verhältnis zu seinen Eltern verschlechtert, weil er nicht mehr gehorcht habe und es zu Problemen gekommen sei (vgl. Migrationsakten, Anhörungsprotokoll vom 3. Oktober 1995 S. 1). Weiter ist aktenkundig, dass der Beschuldige bereits in der Schulzeit durch sein aggressives Verhalten aufgefallen ist und daher in entsprechenden Schulen unterrichtet werden musste. Schliesslich stand er seit 1986 immer unter ärztlicher Kontrolle und war seit 1993 zusätzlich in psychiatrischer Behandlung wegen dem angeborenen psychoorganischen Syndrom sowie der Störung des Sozialverhaltens bei fehlenden sozialen Bindungen (vgl. pag. 132 ff.). Aus Sicht der Kammer hätte der Beschuldigte in all den Jahren somit genügend Gelegenheiten gehabt, sein Verhalten zu hinterfragen und sich entsprechend zu verhalten. Eine leichte Strafminderung aufgrund des Vorlebens ist – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – deshalb nicht gerechtfertigt. Wie die Vorinstanz erwog, ist der Beschuldigte mehrfach und in Bezug auf Körperverletzungs- und Gewaltdelikte in den letzten sieben Jahren einschlägig vorbestraft (vgl. pag. 551 ff.). Diese einschlägigen Vorstrafen sind massiv straferhöhend zu gewichten, weil weder verbüsste Freiheitsstrafen noch unbedingte Geldstrafen oder der Vollzug Gemeinnütziger Arbeit den Beschuldigten von weiteren Delikten abhalten konnten. Wie das Vollzugsverlaufsjournal der Abteilung Bewährungshilfe und alternativer Strafvollzug des Kantons Bern (ABaS) zeigt (pag. 560 ff.), gab es mit dem Beschuldigten im Übrigen auch im Vollzug immer wieder Schwierigkeiten: Als er in der Stiftung L.________ im Vollzug Gemeinnütziger Arbeit war, berichtete sein Vorgesetzter der Bewährungshilfe beispielsweise, der Einsatz des Beschuldigten gestalte sich schwierig. Er sei in verschiedene Abteilungen eingesetzt worden. Die einfachen Arbeiten seien ihm zu langweilig, zu wenig anspruchsvoll und körperlich zu wenig anstrengend. Nachdem er aber an eine Maschine gesetzt worden sei, habe sich gezeigt, dass er kaum eine Schraube gerade eindrehen könne. Er wisse nicht mehr, wo und wie er den Beschuldigten einsetzen solle, es sei schwierig mit ihm und er werde ihn vorerst nach Hause schicken (zum Ganzen pag. 562). In der Folge stellte der Beschuldigte gegenüber der Bewährungshilfe mehrfach Forderungen hinsichtlich der ihm zuzuweisenden Arbeiten und es musste ihm wiederholt klargemacht werden, dass es kein «Wunschkonzert» sei und er schlicht die Arbeiten auszuführen habe, die ihm zugeteilt würden (u.a. pag. 563 und pag. 567). Am 24. Februar 2015 – bei einem weiteren Vollzug Gemeinnütziger Arbeit – meldete der Vorgesetzte des Beschuldigten im Spital M.________, seit dem Einsatzbeginn am 28. Januar 2016 arbeite der Beschuldigte gut, von Frauen lasse er sich aber «gar nichts» sagen (pag. 564). Am 2. April 2015 erfolgte die Meldung, der Beschul-
27 digte habe verwarnt werden müssen und stehe kurz vor dem Abbruch, weil er im M.________ bereits dreimal durch Aggressionen gegenüber Mitarbeitenden, hauptsächlich Frauen, aufgefallen sei. Am 1. April 2015 sei er schliesslich relativ heftig ausgetickt, er sei eine Frau verbal sehr aggressiv angegangen und habe Gartenstühle traktiert. Weil sich vor allem die Lehrlinge und die Frauen vor der latent unterschwelligen Aggression des Beschuldigten fürchten würde, müsse der Einsatz beim nächsten kleinsten Anlass von Aggression unverzüglich abgebrochen werden (zum Ganzen pag. 565). Der Beschuldigte selber war demgegenüber bezeichnenderweise der Ansicht, im M.________ laufe «alles super» (pag. 565). Schliesslich konnte er diesen Vollzug Gemeinnütziger Arbeit im M.________ noch erfolgreich zu Ende bringen, obwohl er seine psychischen Schwierigkeiten gemäss den Vollzugsjournaleinträgen vom 3. und 9. Juni 2015 teilweise direkt an Personen ausgelassen habe und der Betreuungsaufwand «sehr hoch» gewesen sei (pag. 566). Als er im April 2017 eine weitere Gemeinnützige Arbeit wieder im M.________ leisten wollte, konnte seinem Wunsch wegen seines aggressiven Verhaltens in der Vergangenheit nicht (mehr) nachgekommen werden (pag. 567). Wie dem Vollzugsverlaufsjournal entnommen werden kann, startete er seinen Einsatz stattdessen in der N.________. Er begann dort am 7. August 2017 zu arbeiten. Vom 28. August 2017 bis am 13. September 2017 wurde er zwecks Organisation seines Umzugs bereits wieder freigestellt. Am 15. September 2017 nahm er seine Arbeit wieder auf. Nur vier Tage später, am 19. September 2017, meldete die N.________ der Bewährungshilfe, der Beschuldigte könne ab sofort nicht mehr bei ihnen arbeiten, weil er immer mit allen Streit gesucht habe und es eskaliert sei. Er sei grob gewesen, sei zielstrebig auf einen anderen Mitarbeitenden zugegangen und habe diesem mit der flachen Hand ins Gesicht geschlagen. Dies könnten sie nicht mehr verantworten (zum Ganzen pag. 569). Zusammengefasst scheint aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten bzw. seiner Vorstrafen eine Straferhöhung um sechs Monate gerechtfertigt. 17.3.2 Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren Das Verhalten des Beschuldigten nach der Tat und im Strafverfahren ist, wie von der Vorinstanz ausgeführt, nicht zu beanstanden. Er verhielt sich gegenüber der Staatsanwaltschaft, dem erstinstanzlichen Gericht und der Kammer anständig, was aber auch erwartet werden darf und sich neutral auf die Strafe auswirkt. Der Beschuldigte ist insofern geständig, als er von sich aus und ohne Vorhalte Aussagen zum konkreten Tatablauf machte, von denen die Polizei teilweise noch keine Kenntnisse hatte und auf die abgestützt werden konnte bzw. kann. Bis zum Schluss der Berufungsverhandlung bestritt er einzig, eine schwere Körperverletzung in Kauf genommen zu haben. Im Sinne eines sogenannten «Geständnisrabattes» sind diese Umstände leicht strafmindernd zu berücksichtigen. Wie im erstinstanzlichen Verfahren ging der Beschuldigte auch in der Berufungsverhandlung auf den Strafkläger zu und entschuldigte sich bei diesem (pag. 358 und pag. 614). Dennoch betonte er immer wieder, er habe «keine kriminellen Dinge» gemacht und sich nicht schlimm verhalten (u.a. pag. 602 Z. 18 ff.). Der Strafkläger sei vielmehr auch ein bisschen selber schuld, er habe ihn provoziert und
28 sich falsch verhalten (u.a. pag. 348 Z. 4 ff. und pag. 600 Z. 33 ff.). All dies wirkt sich indessen neutral aus. Schliesslich sei darauf hingewiesen, dass der Beschuldigte die von ihm in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung angekündigte Stelle beim H.________ (pag. 344 Z. 2 ff. und pag. 361) wie der Mitteilung des H.________ vom 29. Oktober 2019 entnommen werden kann, aufgrund seines untragbaren Verhaltens nur knapp einen Monat nach Arbeitsbeginn am 1. Oktober 2019 wieder verloren hat (pag. 321 und pag. 617). Angesichts dieser Mitteilung und der Gesamtumstände bezweifelt die Kammer die Aussage des Beschuldigten in der Berufungsverhandlung, wonach er nur «in Pause gelegt» worden sei und «jederzeit» wieder ins H.________ «zurückkehren» könne, sobald seine gesundheitlichen Probleme gelöst seien (pag. 594 Z. 15 ff.). All dies wirkt sich aber ebenfalls nicht zu Ungunsten des Beschuldigten aus. Zusammengefasst scheint aufgrund des weitgehenden Geständnisses des Beschuldigten eine Reduktion der Strafe um drei Monate angemessen. 17.3.3 Strafempfindlichkeit Die Strafempfindlichkeit des Beschuldigten ist aufgrund seiner aktuellen Verhältnisse als durchschnittlich zu qualifizieren, was sich neutral auswirkt. 17.3.4 Fazit Täterkomponenten Zusammenfassend führen die einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten (+ 6 Monate) unter Berücksichtigung der Strafminderung für das weitgehende Geständnis (- 3 Monate) zu einer Erhöhung der Strafe um drei Monate auf insgesamt 30 Monate Freiheitsstrafe. 17.4 Konkretes Strafmass und Strafvollzug Die Vorinstanz hat korrekte Ausführungen zum teilbedingten und unbedingten Vollzug sowie zur Prognosestellung aufgrund des Strafregisterauszugs des Beschuldigten gemacht. Darauf kann verwiesen werden (S. 35 f. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung; pag. 428 f.). Massgebend ist vorliegend aber einzig, dass die Gutachter die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 oder 63 aStGB empfohlen haben (pag. 200 f.) und eine solche in casu – wie sich unter Erwägung 20 zeigen wird – auch angeordnet wird. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bedeutet die Anordnung einer Massnahme nämlich zugleich eine ungünstige Prognose, so dass eine gleichzeitig ausgefällte Strafe nicht bedingt oder teilbedingt gemäss Art. 42 bzw. 43 aStGB vollzogen werden kann. Dies gilt auch, wenn (wie vorliegend) eine ambulante Massnahme ausgesprochen wird (BGE 135 IV 180 E. 2.3). Die Freiheitsstrafe von 30 Monaten ist somit unbedingt auszusprechen.
29 VI. Rückversetzung und Gesamtfreiheitsstrafe Die Vorinstanz hat die theoretischen Grundlagen zur Rückversetzung und allfälligen Gesamtstrafenbildung zutreffend aufgeführt, darauf wird verwiesen (S. 37 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung; pag. 430): Begeht der bedingt Entlassene während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen, so ordnet das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige Gericht gemäss Art. 89 Abs. 1 StGB die Rückversetzung an. Ist trotz des während der Probezeit begangenen Verbrechens oder Vergehens nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf eine Rückversetzung. Es kann den Verurteilten verwarnen und die Probezeit um höchstens die Hälfte der von der zuständigen Behörde ursprünglich festgesetzten Dauer verlängern (Art. 89 Abs. 2 StGB). Sind auf Grund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt und trifft diese mit der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammen, so bildet das Gericht gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB in Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe. Entscheidendes Kriterium für bzw. gegen die Rückversetzung in den Strafvollzug ist die Prognose. Zu beurteilen ist, ob aufgrund der neuen Straffälligkeit eine Schlechtprognose besteht. Sind die Bewährungsaussichten trotz der in der Probezeit verübten Straftaten günstig, dann muss auf eine Rückversetzung verzichtet werden (BSK StGB I-Koller, 4. Aufl. 2019, Art. 89 N 3). Voraussetzung für die Gesamtstrafenbildung nach Art. 49 StGB ist somit, dass die neue Freiheitsstrafe unbedingt auszusprechen ist und die Reststrafe ebenfalls für vollziehbar erklärt wurde (BGE 138 IV 113 E. 4; BGE 135 IV 146 E. 2.4). Bei der Gesamtstrafenbildung im Rückversetzungsverfahren nach Art. 89 Abs. 6 StGB hat das Gericht methodisch von derjenigen Strafe als Einsatzstrafe auszugehen, die es für die während der Probezeit neu verübte Straftat nach den Strafzumessungsgrundsätzen von Art. 47 ff. StGB ausfällt. Die für die neuen Straftaten ausgefällte Freiheitsstrafe bildet als Einsatzstrafe die Grundlage der Asperation. Das Gericht hat diese folglich mit Blick auf den Vorstrafenrest angemessen zu erhöhen. Daraus ergibt sich die Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren (BGE 135 IV 146 E. 2.4.1; Urteil BGer 6B_617/2011 vom 20.2.2012 E. 4.2). Der Hinweis auf Art. 49 StGB in Art. 89 Abs. 6 StGB ist so zu verstehen, dass dem Betroffenen bei der Festsetzung der Sanktion in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips eine gewisse Privilegierung zu gewähren ist (BSK StGB I-Koller, 4. Aufl. 2019, Art. 89 N 10). Der Beschuldigte wurde mit Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug (neu Bewährungs- und Vollzugsdienste [BVD]) vom 18. August 2016 am 3. September 2016 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen und es wurde ihm eine Probezeit bis zum 2. September 2017 auferlegt. Die Reststrafe beträgt 2 Monate und 12 Tage (zum Ganzen pag. 236; pag. 360 ff. Akten der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug Nr. 1536/14 [nachfolgend: BVD Akten]). Die am ________ 2017 begangene schwere Körperverletzung stellt ein Verbrechen dar (vgl. Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 122 aStGB) und wurde während der Probezeit der bedingten Entlassung begangen. Hinsichtlich der neu zu beurteilenden Straftat sind die Voraussetzungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt, ein Aufschub kann wie dargelegt nicht gewährt werden (E. 17.4 oben). Aus den dort genannten Gründen ist auch hinsichtlich der Reststrafe von einer ungünstigen bzw. schlechten Prognose auszugehen; Art. 89 Abs. 2 aStGB kommt vorliegend nicht zum Tragen. Die Rückversetzung in den Strafvollzug ist anzuordnen. Somit sind sowohl bei der neuen Strafe als auch bei der bedingt aufgeschobenen Reststrafe die Vorausset-
30 zungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt, weshalb in Anwendung von Art. 49 aStGB eine Gesamtstrafe zu bilden ist (Art. 89 Abs. 6 aStGB). Die Einsatzstrafe für das während der Probezeit der bedingten Entlassung verübte Delikt beträgt 30 Monate Freiheitsstrafe (E. 17.3.4 oben). Da es sich um eine Rückversetzung – mittlerweile die dritte – handelt, erachtet es die Kammer wie die Vorinstanz als angemessen, den Strafrest von 2 Monaten und 12 Tagen im Umfang von 2 Monaten gemäss Art. 89 Abs. 6 i.V.m. Art. 49 Abs. 1 aStGB zur Einsatzstrafe von 30 Monaten hinzu zu asperieren. Damit resultiert grundsätzlich eine Gesamtfreiheitsstrafe von 32 Monaten. Weil die Kammer vorliegend aber an das Verschlechterungsverbot gebunden ist und das erstinstanzliche Urteil nicht zu Ungunsten des Beschuldigten abändern darf (siehe E. 5 oben), ist die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe zu bestätigen und der Beschuldigte ist zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von 30 Monaten zu verurteilen. VII. Massnahme 18. Theoretische Grundlagen Einleitend ist festzuhalten, dass sich das Gericht bei seinem Entscheid über die Anordnung einer stationären oder einer ambulanten Massnahme zur Behandlung psychischer Störungen nach Art. 59 und 63 aStGB sowie deren allfälligen Aufschub auf eine sachverständige Begutachtung abstützt (Art. 56 Abs. 3 aStGB; BGE 129 IV 161 E. 4.1; BGE 116 IV 101 E.1b). Es würdigt das Gutachten grundsätzlich frei, darf in Fachfragen aber nicht ohne triftige Gründe von diesem abweichen und muss Abweichungen begründen (BGE 136 II 539 E. 3.2). Nach Art. 56 Abs. 1 aStGB ist eine Massnahme anzuordnen, wenn (Bst. a) eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen, (Bst. b) ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert und (Bst. c) die Voraussetzungen der Artikel 59-61, 63 oder 64 erfüllt sind. Der mit der Anordnung einer Massnahme verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters darf im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig sein (Art. 56 Abs. 2 aStGB). Das Verhältnismässigkeitsprinzip umfasst drei Teilaspekte: Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit im engeren Sinn. Bei der Prüfung des letzten Kriteriums sind die Schwere des Eingriffs in die Freiheitsrechte des Betroffenen einerseits und sein Behandlungsbedürfnis sowie die Schwere und Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten andererseits zu beachten (statt vieler BGE 142 IV 105 E. 5.4). Ist der Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht gemäss Art. 63 Abs. 1 aStGB anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn (Bst. a) der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht und (Bst. b) zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
31 Grundvoraussetzung für die Anordnung einer ambulanten Massnahme ist somit die schwere psychische Störung. Das Gericht hat dem psychiatrischen Gutachten zu entnehmen, ob eine solche besteht und welcher Art sie ist. Anschliessend muss es entscheiden, ob die psychische Störung als «schwer» im strafrechtlichen Sinne zu qualifizieren ist (TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Trechsel/Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. A. 2018, N 3 zu Art. 60). Zwischen der schweren psychischen Störung und dem Anlassdelikt muss sodann ein Zusammenhang bestehen, wobei unerheblich ist, in welcher Weise Tat und psychische Störung zusammenhängen; die Tat kann unmittelbar aus der Störung hervorgehen, aber auch nur mittelbar in der Störung begründet sein, etwa, wenn sie den Betroffenen immer wieder in kriminogene Situationen bringt (TRECHSEL, a.a.O., N 6 zu Art. 59). Weiter muss die Massnahme der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung zusammenhängender Taten begegnen. Das Gesetz stellt keine Mindestanforderungen an die Schwere und Wahrscheinlichkeit dieser künftigen Delikte – es hat eine Rechtsgüterabwägung zu erfolgen. Bei Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter (bspw. Leib und Leben) sind an die Nähe und das Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter (bspw. Eigentum und Vermögen). Ausserdem gilt, je einschneidender eine Massnahme für den Betroffenen ist, desto höher muss dessen Sozialgefährlichkeit sein. Schliesslich sollte eine konkrete Therapie bei der betroffenen Person auch tatsächlich erfolgsversprechend sein. Insoweit ist jedoch zu beachten, dass strafrechtliche Massnahmen nicht primär auf einen medizinischen Erfolg der Behandlung abzielen, sondern vordergründig die Verhinderung oder Verminderung weiterer Straftaten und die Wiedereingliederung des Täters bezwecken (TRECHSEL, a.a.O., Art. 59 N 7). Sind die gesetzlichen Voraussetzungen einer ambulanten Massnahme erfüllt, dann ist sie zwingend anzuordnen (Urteil 6B_1048/2010 vom 6. Juni 2011 E. 6.2). Nach Art. 57 Abs. 1 aStGB ordnet das Gericht sowohl eine Strafe als auch eine Massnahme an, wenn die Voraussetzungen beider Sanktionen erfüllt sind. Es kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe aber zugunsten einer ambulanten Massnahme aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 63 Abs. 2 aStGB). Dieser Strafaufschub ist nach Praxis des Bundesgerichts jedoch nur dann anzuordnen, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Das Bundesgericht führte in diesem Zusammenhang Folgendes aus (Urteil des Bundesgerichts 6B_850/2016 vom 7. März 2017 E.1.3.2.): Die Therapie geht vor, falls eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise verhindern oder vermindern würde. Dabei sind einerseits die Auswirkungen des Strafvollzuges, die Erfolgsaussichten der ambulanten Behandlung und die bisherigen Therapiebemühungen zu berücksichtigen, andererseits aber auch das kriminalpolitische Erfordernis, Straftaten schuldangemessen zu ahnden bzw. rechtskräftige Strafen grundsätzlich zu vollziehen. Der Auf-
32 schub ist die Ausnahme und muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen (BGE 129 IV 161 E. 4.1 und E. 4.3; Urteile 6B_95/2014 vom 16. Oktober 2014 E. 3 und 6B_495/2012 vom 6. Februar 2013 E. 6.2; je mit Hinweisen). 19. Urteil der Vorinstanz und Haltung der Parteien Die Vorinstanz erachtete die Voraussetzungen von Art. 63 i.V.m. Art. 56 aStGB als erfüllt und ordnete eine «(vollzugsbegleitende) ambulante therapeutische Behandlung» an (S. 41 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung; pag. 434). Die Verteidigung beantragte für den Beschuldigten oberinstanzlich einen Freispruch und äusserte sich (entsprechend) nicht zu einer allfälligen Massnahme (pag. 605 ff.). Die Staatsanwaltschaft beantragte in der Berufungsverhandlung die Anordnung einer «vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme» und verwies auf die ihres Erachtens zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (pag. 609 f.). Der Beschuldigte selber führte in der oberinstanzlichen Einvernahme aus, die letzten zwei Jahren habe er «ein bisschen Therapie» gemacht. Er sei zwei- bis dreimal bei seinem Psychiater in O.________ gewesen und habe zwei, drei Psychologiebücher gelesen (zum Ganzen pag. 601 Z. 5 ff.). Auf Frage, ob er daher mit der gutachterlich empfohlenen ambulanten Therapie einverstanden sei, führte er Folgendes aus (pag. 601 Z. 20 ff.): Nein, das bringt gar nichts. Ich war in meinem Leben schon drei-, viermal in AA.________ (psychiatrische Einrichtung) und auch schon in psychiatrischen Jugendheimen. Das brachte alles gar nichts, ausser dass es den Staat viel Geld kostete. Irgendeinmal liess mich der Staat dann raus, weil sie merkten, dass es «dort» auch nicht geht bzw. «da» auch zu Schlägereien kommt. […] psychiatrische ambulante Behandlungen oder das Gefängnis machen mich noch aggressiver. Es gibt Leute, die in Freiheit krimineller sind als im Gefängnis. Ich bin ein «umgekehrter Mensch». Meine Persönlichkeit lässt keine Therapie zu. Je mehr ich in die Enge getrieben werde, desto aggressiver werde ich und desto mehr Anfälle habe ich. Ich bin wie ein wildes Tier, das man auch nicht einsperren kann. Bislang nützten sämtliche Therapien nichts. Auf Nachfrage erklärte er weiter, im Gefängnis würde er keine Therapie machen, draussen bzw. in Freiheit aber schon. Für das Gericht sei es aber ja keine Therapie, wenn er zu seinem Psychiater gehe. Als er im Jahr 2016 umgezogen sei und anschliessend während zwei Jahren keinen Psychiater mehr gehabt habe, habe er auch gemerkt, dass ihm das gar nicht guttue und sich deshalb wieder einen Psychiater gesucht (zum Ganzen pag. 601 f. Z. 44 ff.). 20. Beurteilung durch die Kammer Der Beschuldigte wurde wie erwähnt forensisch-psychiatrisch begutachtet (pag. 121 ff.) und psychologisch-diagnostisch untersucht (pag. 204 ff.). Die Gutachter kamen zusammengefasst zum Schluss, aus ihrer Sicht seien die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme nach Art. 59 aStGB (stationär) und nach Art. 63 aStGB (ambulant) erfüllt (pag. 200 f.). Die Kammer erachtet die Ausführungen der Experten als schlüssig, nachvollziehbar und überzeugend. Sie sieht keine
33 Gründe, die gutachterlichen Schlussfolgerungen in Zweifel zu ziehen und stellt deshalb darauf ab. Gemäss dem Gutachten leidet der Beschuldigte wie beschrieben an einer Aufmerksamkeitsdefizit- und Hyperaktivitätsstörung (ICD-10 F90.0) mit kognitiven Teilleistungsschwächen und einer unterdurchschnittlichen Intelligenz, einer dissozialen Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F60.2), einer emotional instabilen Persönlichkeitsstörung vom impulsiven Typ (ICD-10 F60.30) sowie an einer Zwangsstörung, vorwiegend mit Zwangshandlungen (ICD-10 F42.1). Die Gutachter stufen diese Persönlichkeitsstörungen des Beschuldigten in Bezug auf die eingeschränkten psychischen Funktionen sowie die Auswirkungen auf die berufliche, soziale und gesellschaftliche Partizipation als schwerwiegend ein (zum Ganzen pag. 197, ferner pag. 225 ff.). Die Kammer geht in Würdigung dieser Umstände davon aus, dass der Beschuldigte an einer schweren psychischen Störung im Sinne des aStGB leidet. Gestützt auf das Gutachten ist weiter anzunehmen, dass die Aufmerksamkeitsdefizit- und Hyperaktivitätsstörung sowie die dissoziale und die emotional instabile Persönlichkeitsstörung mit den dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten