1 Obergericht des Kantons Bern 1. Strafkammer Cour suprême du canton de Berne 1re Chambre pénale Urteil SK 17 171 + 172 Hochschulstrasse 17 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 08 Fax +41 31 634 50 54 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 30. Juli 2018 Besetzung Oberrichter Guéra (Präsident i.V.), Oberrichterin Hubschmid Volz und Oberrichter Vicari Gerichtsschreiberin Segessenmann Verfahrensbeteiligte 1. A.________ amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt B.________ Beschuldigter/Berufungsführer 1 2. C.________ amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt D.________ Beschuldigter/Berufungsführer 2 gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, Postfach 6250, 3001 Bern Staatsanwaltschaft/Anschlussberufungsführerin sowie 1. E.________ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F.________ Straf- und Zivilkläger 1 und 2. G.________ vertreten durch Rechtsanwältin H.________ Straf- und Zivilkläger 2
2 Gegenstand versuchte schwere Körperverletzung, Raufhandel etc. Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland (Kollegialgericht) vom 22. Februar 2017 (PEN 16 784/785)
3 Erwägungen: I. Formelles 1. Erstinstanzliches Urteil Am 22. Februar 2017 sprach das Regionalgericht Bern-Mittelland (Kollegialgericht) C.________ (nachfolgend Beschuldigter 2) schuldig der versuchten schweren Körperverletzung, mehrfach begangen am 8. November 2015 in Bern zum Nachteil von E.________ (Straf- und Zivilkläger 1, nachfolgend Privatkläger 1) und G.________ (Straf- und Zivilkläger 2, nachfolgend Privatkläger 2), sowie des Raufhandels, begangen am 8. November 2015 in Bern zum Nachteil der Privatkläger 1 und 2. Das Gericht verurteilte ihn hierfür zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten, wovon 6 Monate zu vollziehen sind und für eine Teilstrafe von 24 Monaten der Vollzug aufgeschoben wurde (Probezeit 2 Jahre), zur Bezahlung der anteilsmässigen Verfahrenskosten von CHF 9‘445.00, zur Bezahlung einer Entschädigung von CHF 7‘452.00 für die Aufwendungen im Verfahren an den Privatkläger 1, sowie zur Bezahlung einer Entschädigung von CHF 3‘534.39 für die Aufwendungen im Verfahren an den Privatkläger 2; letzteres unter solidarischer Haftung mit dem Beschuldigten 1. Im Zivilpunkt wurde der Beschuldigte 2 zur Bezahlung von CHF 118.30 Schadenersatz und CHF 1‘300.00 Genugtuung (zuzüglich 5 % Zins seit dem 8. November 2015) an den Privatkläger 1 verurteilt (Teilklage). Soweit weitergehend wurde die Teilklage abgewiesen. Die Zivilklage wurde darüber hinaus dem Grundsatz nach gutgeheissen und auf den Zivilweg verwiesen. Weiter wurde der Beschuldigte 2 zur Bezahlung einer Genugtuung von CHF 1‘800.00 (zuzüglich 5 % Zins seit dem 8. November 2015) an den Privatkläger 2 verurteilt. Soweit weitergehend wurde die Zivilklage abgewiesen. Für die Beurteilung der Zivilklagen wurden keine Kosten ausgeschieden. Mit gleichem Urteil sprach das Kollegialgericht Bern-Mittelland A.________ (nachfolgend Beschuldigter 1) schuldig der versuchten schweren Körperverletzung, begangen am 8. November 2015 in Bern zum Nachteil des Privatklägers 2, des Raufhandels, begangen am 8. November 2015 in Bern zum Nachteil der beiden Privatkläger, der Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz durch Führen eines Personenwagens in fahrunfähigem Zustand, begangen am 7. Mai 2016 auf der Autobahn A6 Nord, sowie der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz durch Konsum von Marihuana, begangen am 6. Mai 2016 in K.________, und verurteilte ihn hierfür zu einer Freiheitsstrafe von 17 Monaten sowie zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen à CHF 30.00, ausmachend CHF 450.00. Der Vollzug beider Strafen wurde je unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben. Weiter wurde der Beschuldigte 2 zu einer Verbindungsbusse von CHF 150.00 (Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung 5 Tage), zu einer Übertretungsbusse von CHF 100.00 (Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung 1 Tag), zur Bezahlung der anteilsmässigen Verfahrenskosten von CHF 10‘284.40 sowie zur Zahlung einer Entschädigung von CHF 3‘534.30 an den Privatkläger 2 für dessen Aufwendungen im Verfahren (unter solidarischer Haftung mit dem Beschuldigten 2) verurteilt. Im Zivilpunkt entschied das Gericht, dass der Beschuldigte 1 eine Genugtuung von CHF 2‘000.00 (zuzüglich 5 % Zins seit dem 8. November 2015) an den Privatkläger 2 zu bezahlen habe. Soweit weitergehend wurde die
4 Zivilklage ohne Ausscheidung von Kosten auf den Zivilweg verwiesen. Im Weiteren verfügte das Kollegialgericht Bern-Mittelland über das amtliche Honorar der amtlichen Verteidiger der beiden Beschuldigten sowie die entsprechenden Rückzahlungs- und Nachzahlungspflichten. Das Gericht verfügte weiter die Rückgabe der beschlagnahmten Schuhe an den Beschuldigten 2 sowie die Löschung der erhobenen biometrischen erkennungsdienstlichen Daten nach Ablauf der gesetzlichen Frist. Schliesslich wurde die Erstellung eines DNA-Profils der beiden Beschuldigten angeordnet, wobei die vorzeitige Zustimmung zur Löschung des Profils nach Ablauf der gesetzlichen Frist erteilt wurde (pag. 587 ff.). 2. Berufung Gegen dieses Urteil meldete Rechtsanwalt D.________ namens des Beschuldigten 2 am 23. Februar 2017 form- und fristgerecht Berufung an (pag. 596). Auch Rechtsanwalt B.________ meldete gleichentags namens des Beschuldigten 1 form- und fristgerecht die Berufung an (pag. 598). In der Berufungserklärung vom 17. Mai 2017 erklärte Rechtsanwalt B.________ die teilweise Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils bezüglich der Schuldsprüche wegen versuchter schwerer Körperverletzung und Raufhandels sowie der damit zusammenhängenden Straf-, Zivilund Kosten- und Entschädigungsfolgen (pag. 711 f.). Rechtsanwalt D.________ erklärte in seiner Berufungserklärung vom 18. Mai 2017 die Anfechtung der den Beschuldigten 2 betreffenden Schuldsprüche sowie der damit zusammenhängenden Straf-, Zivil- sowie Kosten- und Entschädigungsfolgen (pag. 714 f.). Mit Verfügung vom 22. Mai 2017 gewährte die Verfahrensleitung der Generalstaatsanwaltschaft und den Privatklägern Gelegenheit, Anschlussberufung zu erklären und/oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufungen zu beantragen (pag. 717 f.). Mit Eingabe vom 29. Mai 2017 erhob die Generalstaatsanwaltschaft bezüglich beider Beschuldigten Anschlussberufung. Die Anschlussberufung erstrecke sich auf die Punkte der rechtlichen Qualifikation und des Strafmasses bezüglich der versuchten schweren Körperverletzung (pag. 722 f.). Rechtsanwalt Dr. F.________ gab namens des Privatklägers 1 mit Eingabe vom 6. Juni 2017 bekannt, dass auf die Erklärung der Anschlussberufung verzichtet werde und keine Gründe für ein Nichteintreten auf die Berufungen vorhanden seien (pag. 727). Mit Eingabe vom 8. Juni 2017 erklärte Rechtsanwältin H.________ namens des Privatklägers 2 ebenfalls, dass auf die Anschlussberufung verzichtet werde und keine Gründe für ein Nichteintreten ersichtlich seien (pag. 729). Mit Verfügung vom 9. Juni 2017 gab die Verfahrensleitung die voraussichtliche Zusammensetzung des Gerichts bekannt und gewährte den Parteien die Möglichkeit, Nichteintretensgründe betreffend die Anschlussberufung geltend zu machen (pag. 932 f.). Solche wurden keine geltend gemacht (pag. 738 und 740). Mit Verfügung vom 6. Juli 2017 ersuchte die Verfahrensleitung die Parteien darum mitzuteilen, ob sie mit der Durchführung des schriftlichen Verfahrens einverstanden seien (pag. 742 f.). Die beiden Privatkläger erklärten sich mit Eingabe vom 13. und 20. Juli 2018 damit einverstanden (pag. 749 und 752). Auch die Generalstaatsanwaltschaft gab am 27. Juli 2017 ihr Einverständnis bekannt (pag. 760 f.). Nach gewährter Fristerstreckung erklärte Rechtsanwalt B.________ namens des Beschuldigten 1, dass er trotz mehreren Versuchen keinen Kontakt zu seinem Klienten habe herstellen können, weswegen er gezwungen sei, erneut eine Verlängerung der Frist zu beantragen (pag. 763). Auch Rechtsanwalt D.________ ersuchte aufgrund fehlenden Kontakts mit seinem Klienten um
5 erneute Fristverlängerung (pag. 765), welche mit Verfügung vom 15. August 2017 letztmals gewährt wurde (pag. 767). Rechtsanwalt D.________ teilte schliesslich am 4. September 2017 mit, dass nach wie vor keine Zustimmung vorliege (pag. 769). Auch Rechtsanwalt B.________ gab am 4. September 2017 bekannt, dass er nach wie vor keinen Kontakt zu seinem Klienten habe herstellen können (pag. 771). In der Folge lud die Verfahrensleitung am 13. Oktober 2017 zur mündlichen Verhandlung vor und hielt fest, dass sich die Verfahrensleitung einen Wechsel ins schriftliche Verfahren vorbehalte, sofern das entsprechende Einverständnis der Beschuldigten noch rechtzeitig beigebracht werden könne (pag. 795 ff.). Am 6. November 2017 gab Rechtsanwalt D.________ namens des Beschuldigten 2 die Zustimmung für die Durchführung des schriftlichen Verfahrens bekannt (pag. 817). Die beiden Privatkläger liessen über ihre Rechtsvertreter mitteilen, dass sie an der mündlichen Hauptverhandlung nicht teilnehmen werden (pag. 820 und 822 f.). Am 15. Januar 2018 gab schliesslich auch Rechtsanwalt B.________ namens des Beschuldigten 1 das Einverständnis für die Durchführung des schriftlichen Verfahrens bekannt (pag. 828), woraufhin dieses mit Verfügung vom 16. Januar 2018 angeordnet und der Hauptverhandlungstermin vom 26. April 2018 abgesetzt wurde. Gleichzeitig wurden beide Beschuldigten aufgefordert, eine schriftliche Begründung der Berufung einzureichen, ansonsten die Berufung als zurückgezogen gelte (pag. 830 f.). Mit Eingabe vom 12. Februar 2018 beantragte Staatsanwalt L.________ namens der Generalstaatsanwaltschaft, es seien die Strafakten betreffend den Beschuldigten 2 wegen Raubes bei der Staatsanwaltschaft Frauenfeld zu edieren (pag. 863). Mit Verfügung vom 14. Februar 2018 verlängerte die Verfahrensleitung auf Ersuchen von Rechtsanwalt B.________ die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung für beide Beschuldigten und gewährte den Parteien Gelegenheit, gegen den beantragten Aktenbeizug Einwände zu erheben (pag. 866 f.). Der Privatkläger 2 machte keine solchen Einwände geltend (pag. 875). Rechtsanwalt D.________ stellte jedoch namens seines Klienten den Antrag, der Beweisantrag der Generalstaatsanwaltschaft sei abzuweisen, da noch keine rechtskräftige Beurteilung erfolgt sei (pag. 878). Mit Verfügung vom 8. März 2018 wurde die Frist für die Einreichung der schriftlichen Berufungsbegründung für beide Beschuldigten letztmals verlängert (pag. 883 f.). Mit Beschluss vom 14. März 2018 wurde der Beweisantrag der Generalstaatsanwaltschaft gutgeheissen und die Akten des neuen Strafverfahrens der Staatsanwaltschaft Frauenfeld gegen den Beschuldigten 2 beigezogen (pag. 888 f.). Die schriftliche Berufungsbegründung des Beschuldigten 2 ging am 4. April 2018 beim Obergericht des Kantons Bern ein (pag. 898 ff.). Gleichentags reichte auch der Beschuldigte 1 die schriftliche Begründung ein (pag. 924 ff.). Mit Verfügung vom 5. April 2018 wurde der Generalstaatsanwaltschaft und den Privatklägern Gelegenheit gewährt, zu den Berufungsbegründungen der Beschuldigten Stellung zu nehmen. Die Generalstaatsanwaltschaft wurde gleichzeitig zur Einreichung der Begründung der Anschlussberufung aufgefordert, ansonsten die Anschlussberufung als zurückgezogen gelte (pag. 940 f.). Die Stellungnahme bzw. Begründung der Anschlussberufung der Generalstaatsanwaltschaft ging am 16. April 2018 beim Obergericht ein (pag. 946 ff.). Der Privatkläger 1 liess sich mit Eingabe vom 17. April 2018 und der Privatkläger 2 mit Eingabe vom 18. April 2018 zu den Berufungsbegründungen der Beschuldigten vernehmen (pag. 965 ff. und 971 ff.). Mit Verfügung vom 19. April 2018 gewährte die Verfahrensleitung den Beschuldigten Gelegenheit zur Einreichung einer Replik
6 (pag. 977 f.), welche der Beschuldigte 1 mit Eingabe vom 9. Mai 2018 (pag. 991 ff.) und der Beschuldigte 2 mit Eingabe vom 14. Mai 2018 wahrnahmen (pag. 998 ff.). Auf die Einreichung einer Duplik (pag. 1008 f.) verzichteten die Generalstaatsanwaltschaft und die beiden Privatkläger (pag. 1013 f., 1015 und 1017), woraufhin der Schriftenwechsel als geschlossen erachtet und die amtlichen Verteidiger zur Einreichung ihrer Kostennoten aufgefordert wurden (pag. 1019 f.). 3. Anträge der Parteien Namens des Beschuldigten 1 stellte Rechtsanwalt B.________ in der Berufungserklärung vom 17. Mai 2017 folgende Anträge (pag. 711 f.): I. A.________ sei freizusprechen 1. von den Anschuldigungen der versuchten schweren Körperverletzung, eventuell einfachen Körperverletzung, 2. des Raufhandels beides angeblich begangen am 08.11.2015 z.N. von G.________ bzw. G.________ und E.________, unter Auflegung von 95 % der auf ihn entfallenden erstinstanzlichen Verfahrenskosten an den Kanton Bern und unter Ausrichtung einer Entschädigung für die entstandenen erstinstanzlichen Verteidigungskosten sowie unter Auferlegung der gesamten oberinstanzlichen Verfahrenskosten an den Kanton Bern und der Ausrichtung einer Entschädigung für die oberinstanzlich entstehenden Verteidigungskosten. II. Die Zivilklagen der Privatkläger seien kostenfällig abzuweisen. III. Es werden derzeit keine weiteren Beweisanträge für das oberinstanzliche Verfahren gestellt. In seiner schriftlichen Berufungsbegründung stellte Rechtsanwalt D.________ namens des Beschuldigten 2 folgende Anträge (pag. 902): 1. In Abänderung des Urteils des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 22. Februar 2017 (PEN 16 784/785) sei C.________ freizusprechen von der Anschuldigung der versuchten schweren Körperverletzung, angeblich mehrfach begangen am 08.11.2015 in Bern, z.N. von E.________ und/oder G.________. 2. In Abänderung des Urteils des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 22. Februar 2017 (PEN 16 784/785) sei C.________ freizusprechen von der Anschuldigung des Raufhandels, angeblich begangen am 08.11.2015 in Bern, z.N. von E.________ und G.________. 3. Die Verfahrenskosten sowie die Entschädigung für die im Zusammenhang mit den beantragten Freisprüchen entstandenen Anwaltskosten seien den Privatklägern, eventualiter dem Kanton Bern aufzuerlegen. 4. Die Zivilklagen der Privatkläger seien zurückzuweisen, eventualiter abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Privatkläger. 5. Die weiteren Beschlüsse seien unter Berücksichtigung der beantragten Freisprüche von Amtes wegen vorzunehmen. - unter Kosten- und Entschädigungsfolge -
7 Staatsanwalt L.________ stellte namens der Generalstaatsanwaltschaft am 16. April 2018 folgende Anträge (pag. 947): I. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 2. Februar 2017 insofern in Rechtskraft erwachsen ist, als A.________ schuldig erklärt wurde wegen Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz durch Führen eines Personenwagens in fahrunfähigem Zustand und wegen Widerhandlung gegen das BetmG durch Konsum von Marihuana, als er deswegen zu einer bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen, zu einer Verbindungbusse von CHF 150.00 und zu einer Übertretungsbusse von CHF 100.00 verurteilt worden ist und als über die beschlagnahmten Schuhe verfügt worden ist. II. C.________ sei 1. schuldig zu sprechen wegen 1.1 versuchter schwerer Körperverletzung, mehrfach begangen am 08.11.2015 in Bern z.N. von E.________ und von G.________; 1.2 Raufhandels, begangen am 08.11.2015 in Bern; 2. Zu verurteilen 2.1 zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten. Davon seien 12 Monate zu vollziehen; der Vollzug für eine Teilstrafe von 24 Monaten sei aufzuschieben und die Probezeit auf zwei Jahre festzusetzen; 2.2 zu den auf ihn entfallenden erst- und oberinstanzlichen Verfahrenskosten. III. A.________ sei 1. schuldig zu sprechen wegen 1.1 versuchter schwerer Körperverletzung, begangen am 08.11.2015 in Bern z.N. von G.________; 1.2 Raufhandels, begangen am 08.11.2015 in Bern; 2. zu verurteilen 2.1 zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten. Der Vollzug sei aufzuschieben und die Probezeit auf zwei Jahre festzusetzen; 2.2 zu den auf ihn entfallenden erst- und oberinstanzlichen Verfahrenskosten. Rechtsanwalt F.________ beantragte namens des Privatklägers 1 in seiner Stellungnahme vom 17. April 2018 die vollumfängliche Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 22. Februar 2017 (pag. 965). Rechtsanwältin H.________ stellte namens des Privatklägers 2 ihrerseits in ihrer Stellungnahme vom 18. April 2018 folgende Anträge (pag. 971 f.): 1. C.________ sei wegen versuchter schwerer Körperverletzung, begangen am 8. November 2015 in Bern zum Nachteil des Privatklägers zu verurteilen und angemessen zu bestrafen.
8 2. C.________ sei wegen Raufhandels, begangen am 8. November 2015 in Bern zum Nachteil des Privatklägers zu verurteilen und angemessen zu bestrafen. 3. A.________ sei wegen versuchter schwerer Körperverletzung, mehrfach begangen am 8. November 2015 in Bern zum Nachteil des Privatklägers zu verurteilen und angemessen zu bestrafen. 4. A.________ sei wegen Raufhandels, begangen am 8. November 2015 in Bern zum Nachteil des Privatklägers zu verurteilen und angemessen zu bestrafen. 5. C.________ sei zu verurteilen, dem Privatkläger eine Genugtuung in Höhe von 2‘0000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 8. November 2015 zu bezahlen. 6. A.________ sei zu verurteilen, dem Privatkläger eine Genugtuung in Höhe von 2‘000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 8. November 2015 zu bezahlen. 7. Für die Beurteilung der Zivilklage seien keine Kosten auszuscheiden. Falls auf die Zivilklage oberinstanzlich Verfahrenskosten ausgeschieden werden, seien diese den Beschuldigten unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen. 8. Die Verfahrenskosten für das Vorverfahren sowie das erst- und oberinstanzliche Gerichtsverfahren seien von den beschuldigten unter solidarischer Haftbarkeit zu bezahlen. 9. Die Beschuldigten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verurteilen, dem Privatkläger eine Entschädigung für seine Aufwendungen im oberinstanzlichen Verfahren gemäss der auf erste Aufforderung hin einzureichenden Honorarnote zu bezahlen. 4. Oberinstanzliche Beweisergänzungen Mit Verfügung vom 13. Oktober 2017 (pag. 795 ff.) wurden über die beiden Beschuldigten von Amtes wegen aktuelle Strafregisterauszüge (Beschuldigter 2, pag. 845; Beschuldigter 1, pag. 861) und ergänzende Leumundsberichte samt Erhebungen über wirtschaftliche Verhältnisse (Beschuldigter 2, pag. 837 ff., Beschuldiger 1, pag. 846 ff.) eingeholt. Zudem wurden die Strafakten der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland betreffend rechtskräftige Strafbefehle wegen Raufhandels beigezogen (BM 16 2753, BM 16 8302 und BM 16 8301). Mit Beschluss vom 14. März 2018 wurden auch die Akten des neuen Strafverfahrens der Staatsanwaltschaft Frauenfeld gegen den Beschuldigten 2 beigezogen (pag. 888 f.). Am 5. April 2018 wurden schliesslich die vom Beschuldigten 1 eingereichten Unterlagen zu den Akten erkannt (Lehrvertrag vom 6. Oktober 2017 und Arztzeugnis vom 19. Februar 2018; pag. 940 f.). 5. Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer Betreffend den Beschuldigten 1 hat die Kammer die Schuldsprüche wegen versuchter schwerer Körperverletzung und Raufhandels (Ziffer B.I.1. und B.I.2 des Dispositivs), die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe, die Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie den Zivilpunkt zu überprüfen, soweit die Zivilklage nicht abgewiesen wurde (Ziffer B.III. des Dispositivs). Hingegen sind die Schuldsprüche wegen Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz und Betäubungsmittelgesetz (Ziffer B.I.3. und B.I.4.), die hierfür ausgesprochene bedingte Geldstrafe sowie die Verbindungs- und Übertretungsbussen in Rechtskraft erwachsen. Betreffend den Beschuldigten 2 hat die Kammer die Schuldsprüche wegen versuchter schwerer Körperverletzung und Raufhandels, die Verurteilung zu einer
9 Freiheitsstrafe, die Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie den Zivilpunkt zu überprüfen, soweit die Teilklage und die Zivilklage nicht abgewiesen wurden (A.I. und A.III. des Dispositivs). In Rechtskraft erwachsen ist der Beschluss betreffend Rückgabe der beschlagnahmten Schuhe (C.1. des Dispositivs). Praxisgemäss wird die Kammer über die Löschung der erhobenen biometrischen erkennungsdienstlichen Daten und DNA- Profile sowie über die amtliche Entschädigung und die Rück- und Nachzahlungspflichten neu zu verfügen haben. Die Kammer verfügt bei der Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils in den angefochtenen Punkten über volle Kognition (Art. 398 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0]). Da die Generalstaatsanwaltschaft Anschlussberufung erklärt hat, ist die Kammer grundsätzlich nicht an das Verschlechterungsverbot gebunden. Dieses gilt aber aufgrund der fehlenden Berufung/Anschlussberufung der Privatkläger im Zivilpunkt (Art. 391 Abs. 2 StPO). II. Formelles – Anklagegrundsatz 6. Rüge der Verteidigung des Beschuldigten 1 Rechtsanwalt B.________ rügt zunächst eine Verletzung des Anklagegrundsatzes. Die Formulierung gemäss Ziffer I.B.2. der Anklageschrift genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht. Aufgrund der Formulierung «wo sich die Beiden in einen Schlagabtausch verwickelten» sei unklar, wer wen in einen Schlagabtausch verwickelt haben soll, was jedoch zentral sei. Gemäss Anklage habe sich der Schlagabtausch in der Laube vor dem M.________ abgespielt. Auf der Videoaufnahme sei jedoch zu erkennen, wie die beiden Beschuldigten von den Privatklägern aus der Laube gedrängt worden seien. Die Vorinstanz sei daher zu Recht davon ausgegangen, dass es in der Laube vor dem Hotel nicht zu einem Raufhandel gekommen sei und dass nicht erstellt sei, dass – wie in der Anklage festgehalten – die Beschuldigten den Privatklägern abgepasst hätten. Dadurch lege die Vorinstanz ihrem Urteil einen anderen Sachverhalt zugrunde, der Beschuldigte 1 sei vom Vorwurf des Raufhandels freizusprechen (pag. 925 f.). 7. Ausführungen der Kammer Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 133 IV 235 E. 6.2 f.; 126 I 19 E. 2a; je mit Hinweisen). Diese muss aus der Anklage ersehen können, was ihr konkret vorgeworfen wird, damit sie ihre Verteidigungsrechte angemessen ausüben kann. Sie darf nicht erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert werden (vgl. Urteile 6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 141 IV 437; 6B_1079/2015 vom 29. Februar 2016 E. 1.1; 6B_1073/2014 vom 7. Mai 2015 E. 1.2; je mit Hinweisen). Die Anklageschrift ist indes nicht Selbstzweck, sondern dient der Umgrenzung des Prozessgegenstandes und der Information der beschuldigten Person, damit diese die Möglichkeit hat, sich zu verteidigen (BGE 141 IV 132 E. 3.4.1; 140 IV 188 E. 1.3 f.; je mit Hinweisen; Ur-
10 teil 6B_462/2014 vom 27. August 2015 E. 2.3.1, nicht publ. in: BGE 141 IV 369). Ungenauigkeiten sind solange nicht von entscheidender Bedeutung, als für die beschuldigte Person keine Zweifel darüber bestehen, welches Verhalten ihr angelastet wird (Urteile 6B_866/2016 vom 9. März 2017 E. 2.2; 6B_803/2014 vom 15. Januar 2015 E. 1.3; je mit Hinweisen). An die Anklageschrift dürfen keine überspitzt formalistischen Anforderungen gestellt werden (vgl. Urteil 6B_966/2009 vom 25. März 2010 E.3.3). Mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist vorliegend eine Verletzung des Anklagegrundsatzes zu verneinen. Die Anklageschrift gibt den dem Beschuldigten 1 vorgeworfenen Sachverhalt genügend präzise wieder. Sie umschreibt, dass der Beschuldigte 1 zusammen mit seinen Kollegen den beiden Privatklägern in der Laube vor dem Hotel M.________ abgepasst haben soll, wo es zu einem Schlagabtausch gekommen sei (pag. 411). Der Sachverhalt ist mit dieser Umschreibung genügend konkretisiert, so dass der Beschuldigte 1 weiss, welches Verhalten ihm angelastet wird und gestützt darauf hat entscheiden können, wie er bzw. sein Verteidiger sich gegen den entsprechenden Vorwurf wehren will. Mit Blick auf den Anklagegrundsatz ist unerheblich, ob sich der Zwischenfall vor dem Hotel M.________ in der Laube oder unmittelbar vor der Laube auf der Strasse abgespielt haben soll. Ebenso unerheblich ist, dass in der Anklage der Beginn der Auseinandersetzung vor dem Restaurant N.________ geschildert wird, obwohl es zu diesem Zeitpunkt noch nicht zu Körperverletzungen gekommen ist. Die Verteidigungsrechte des Beschuldigten 1 bleiben gewahrt, auch wenn zusätzliche Informationen in der Anklage enthalten sind und der Ort der Auseinandersetzung nicht exakt benannt wird. Eine andere Betrachtung wäre angesichts einer örtlichen Abweichung des mutmasslichen Tatorts von wenigen Metern als überspitzt formalistisch zu betrachten. Gleiches hat auch bezüglich der Frage zu gelten, wer Aggressor und damit Auslöser der körperlichen Auseinandersetzung war. Der (Auffang-)Tatbestand des Raufhandels pönalisiert bereits die Gefährdung durch eine physische Auseinandersetzung, bei welcher sich eben gerade nur schwer beweisen lässt, wer den Schaden unmittelbar begünstigt hat (TRECHSEL/MONA in: Praxiskommentar StGB, Trechsel/Pieth (Hrsg.), 3. Auflage 2018, N 1 zu Art. 133). Straflos bleibt nur derjenige, welcher lediglich abwehrt oder schlichtet (TRECHSEL/MONA, a.a.O., N 4 zu Art. 133). Wer Auslöser bzw. Angreifer war, wird sich daher regelmässig nicht eruieren lassen. Diese Frage ist für die Verteidigungsmöglichkeit des Beschuldigten, welchem eine Beteiligung an einem Raufhandel vorgeworfen wird, mit Blick auf den Tatbestand auch nicht relevant. Sie kann daher in der Anklageschrift ohne Nachteile für den Beschuldigten offen gelassen werden. Dem Beschuldigten 1 bleibt es vorliegend – unabhängig von der Frage, wer Aggressor war – unbenommen, sich gegen den Vorwurf gemäss Anklage zu verteidigen und seine Rolle präzisierend bzw. entlastend zu beschreiben. Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes ist daher zu verneinen.
11 III. Sachverhalt und Beweiswürdigung 8. Vorwurf gemäss Anklageschrift Den beiden Beschuldigten wird gemäss Anklageschrift vom 20. September 2016 versuchte schwere Körperverletzung, evtl. einfache Körperverletzung und Raufhandel vorgeworfen. Der Beschuldigte 1 soll zusammengefasst am 8. November 2015, ca. um 03.20 Uhr den Privatkläger 2 in einem Gerangel am Boden fixiert und aus kurzer Distanz dreimal mit der rechten Faust heftig gegen den Kopf geschlagen haben. Weiter soll er ihm, nachdem sich der Privatkläger 2 abwehrunfähig auf allen Vieren und mit gesenktem Kopf am Boden befunden habe, mit dem rechten Fuss heftig gegen den Kopf getreten haben. Damit habe der Beschuldigte 1 mindestens in Kauf genommen, den Privatkläger 2 lebensgefährlich zu verletzen, bleibend zu versehren oder ihm eine schwere Gesundheitsschädigung zu verursachen (pag. 411). Der Beschuldigte 2 soll zusammengefasst dem Privatkläger 1 im Verlaufe einer tätlichen Auseinandersetzung mit der linken Faust einen kurzen harten Schlag ins Gesicht verpasst haben, so dass der Privatkläger 1 zu Boden gegangen sei. Daraufhin habe er dem reglos auf dem Rücken liegenden Privatkläger 1 noch zweimal mit der rechten Faust ins Gesicht geschlagen. Dem Privatkläger 2, welcher sich abwehrunfähig in Kriechstellung auf dem Boden befunden habe, soll der Beschuldigte 2 mit dem rechten Fuss gegen den Kopf getreten haben. Mit diesem Vorgehen habe der Beschuldigte 2 mindestens in Kauf genommen, die Privatkläger lebensgefährlich zu verletzen, bleibend zu versehren oder eine schwere Gesundheitsschädigung zu verursachen (pag. 410). 9. Beweismittel Die Vorinstanz hat die vorhandenen objektiven und subjektiven Beweismittel zutreffend und vollständig wiedergegeben. Auf die entsprechenden Ausführungen kann vollumfänglich verwiesen werden (pag. 620 ff., S. 15-42 der Entscheidbegründung). 10. Beweiswürdigung 10.1 Vorbemerkungen und durch die Kammer zu klärende Beweisfragen Mit Blick auf die den Beschuldigten vorgeworfenen Handlungen, deren rechtliche Würdigung und die Vorbringen der Parteien stellen sich folgende durch die Kammer zu beurteilende Beweisfragen: - Wie ist es zum Vorfall vor dem Restaurant N.________ gekommen und was ist dort geschehen? - Was ist danach vor dem Hotel M.________ geschehen? Haben die Beschuldigten den Privatklägern aufgelauert? Oder haben die Privatkläger die Beschuldigten angegriffen? - Wie sind die Handlungen des Beschuldigten 1 (drei Faustschläge und ein Fusstritt) zum Nachteil des Privatklägers 2 zu qualifizieren? o Sind sie in einer Notwehrsituation erfolgt und waren sie angemessen bzw. verhältnismässig?
12 o Kannte der Beschuldigte 1 das mit seinen Handlungen verbundene Risiko einer schweren Körperverletzung und nahm er dieses in Kauf? - Wie sind die Handlungen des Beschuldigten 2 (drei Faustschläge) zum Nachteil des Privatklägers 1 zu qualifizieren? o Sind sie in einer Notwehrsituation erfolgt und waren sie angemessen bzw. verhältnismässig? o Kannte der Beschuldigte 2 das mit seinen Handlungen verbundene Risiko einer schweren Körperverletzung und nahm er dieses in Kauf? - Wie sind die Handlungen des Beschuldigten 2 (ein Fusstritt) zum Nachteil des Privatklägers 2 zu qualifizieren? o Sind sie in einer Notwehrsituation erfolgt und waren sie angemessen bzw. verhältnismässig? o Kannte der Beschuldigte 2 das mit seinen Handlungen verbundene Risiko einer schweren Körperverletzung und nahm er dieses in Kauf? 10.2 Würdigung der subjektiven Beweismittel Die Vorinstanz hat sämtliche subjektiven Beweismittel ausführlich und zutreffend gewürdigt. Auf diese Ausführungen kann verwiesen werden (pag. 650 ff., S. 45-50 der Entscheidbegründung). Die vorinstanzliche Beweiswürdigung wird – abgesehen von der Frage, was die Beschuldigten wussten oder in Kauf nahmen – durch die Parteien grösstenteils nicht in Zweifel gezogen. Die nachfolgenden Ausführungen verstehen sich daher – mit Ausnahme der darzulegenden Abweichungen von der vorinstanzlichen Beweiswürdigung – als Wiederholung bzw. Zusammenfassung der vorinstanzlichen Beweiswürdigung sowie mit Blick auf die Vorbringen der Parteien als präzisierende Ergänzungen. 10.3 Beweiswürdigung durch die Kammer 10.3.1 Beweiswürdigung betreffend Vorfall vor dem Restaurant N.________ Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass es vor dem Restaurant N.________ zu einer Auseinandersetzung zwischen den beiden Gruppen (Beschuldigte 1 und 2 sowie O.________ einerseits, und Privatkläger 1 und 2 andererseits) gekommen ist. Der Beschuldigte 2 befand sich zu Beginn der Auseinandersetzung im Restaurant N.________, wurde dann aber durch den Beschuldigten 1 nach draussen geholt. Die Vorinstanz hat ebenso zutreffend ausgeführt, dass aufgrund der Aussagen der Beteiligten und insbesondere der Sicherheitsmitarbeiter nicht mehr eruiert werden könne, wer bzw. was Auslöser der Auseinandersetzung war. Darauf kann verwiesen werden (pag. 653 f., S. 48 f. der Entscheidbegründung). Die Generalstaatsanwaltschaft sieht – entgegen der Vorinstanz – den Beschuldigten 1 als Auslöser der Auseinandersetzung, da er gemäss eigenen Angaben über die beiden betrunkenen Privatkläger gelacht habe (pag. 953). Inwiefern und zu welchem Zeitpunkt (bewusste) Provokationen erfolgt sind, wie diese gedeutet wurden und weshalb es schliesslich zu der Auseinandersetzung vor dem N.________ kam, ist nach Ansicht der Kammer unklar und im Ergebnis auch
13 nicht von entscheidender Bedeutung. Keiner der Beteiligten, also weder die Beschuldigten noch die Privatkläger, konnten den Beginn der Auseinandersetzung schlüssig schildern. Auch die Sicherheitsmitarbeiter als unbeteiligte Dritte vermochten zu dieser Frage keine weiterführenden Angaben zu machen. Die Frage muss daher offen gelassen werden. Was den Inhalt bzw. weiteren Ablauf der Auseinandersetzung betrifft, fällt auf, dass insbesondere die Privatkläger zurückhaltende Angaben machten und sich an den Inhalt der Gespräche bzw. Provokationen nicht mehr erinnern konnten (pag. 29, 35, 45 f., 52 f., 57, 534 f., 541). Diesbezüglich liegen jedoch die glaubhaften Aussagen der Sicherheitsmitarbeiter vor, welche gegenseitige Beleidigungen und Provokationen beider Parteien schildern (pag. 137, 144, 150, 153). Davon ist auszugehen. Weiter ist aufgrund der subjektiven Beweismittel erstellt, dass der Beschuldigte 2 im Zuge dieser verbalen Auseinandersetzung den Privatklägern eine Ohrfeige versetzt hat, woraufhin die beiden Gruppen von den Sicherheitsmitarbeitern getrennt wurden. 10.3.2 Beweiswürdigung betreffend Beginn der Schlägerei vor dem Hotel M.________ Die Generalstaatsanwaltschaft macht geltend, die Beschuldigten hätten den Privatklägern aufgelauert bzw. auf sie gewartet, was auf den Videoaufnahmen ersichtlich sei und im Übrigen auch durch den Zeugen P.________ bestätigt werde (pag. 953). Die Verteidigung der Beschuldigten moniert demgegenüber, es sei entgegen den Ausführungen der Vorinstanz nicht zutreffend, dass die beiden Beschuldigten einer Konfrontation (vor dem Hotel M.________) nicht abgeneigt gewesen seien (pag. 910 und 928). Bezüglich der Frage, wie die körperliche Auseinandersetzung vor dem Hotel M.________ ausgelöst wurde, kann grundsätzlich auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, wonach davon auszugehen ist, dass die Privatkläger die Beschuldigten attackiert hatten (pag. 654, S. 49 der Entscheidbegründung). Die Kammer schliesst sich diesen vorinstanzlichen Ausführungen an. Wie die Vorinstanz stellt auch die Kammer bezüglich der Frage, wer Auslöser der gewalttätigen Auseinandersetzung vor dem Hotel M.________ war, in erster Linie auf die glaubhaften Aussagen des Sicherheitsmitarbeiters und Zeugen Q.________ ab, welcher mit den beiden Privatklägern gesprochen hatte. Zwar konnten er und sein Kollege den Beginn der Auseinandersetzung von ihrem Standort vor dem Restaurant N.________ aus nicht beobachten. Er schilderte jedoch glaubhaft, dass sich die Beschuldigten vom Ort der Auseinandersetzung entfernt hatten, die beiden Privatkläger diesen jedoch dann gefolgt wären und ihnen gegenüber geäussert hätten, die Angelegenheit nicht auf sich sitzen lassen zu wollen. Konkret gab der Zeuge Q.________ an, dass einer der beiden Privatkläger gesagt hätte, dass sie nun „Nägel mit Köpfen“ machen wollten und sich dies von den anderen nicht gefallen lassen würden. Der eine habe sein Bier auf den Boden geschmissen und die beiden seien den Beschuldigten hinterhergerannt (pag. 137 und 146). Die Kammer stellt – wie die Vorinstanz – auf diese Aussagen ab. Es ist nicht ersichtlich, wieso der Zeuge Q.________ die beiden Privatkläger zu Unrecht belasten sollte. Auch die Aussagen von P.________, welcher an jenem Abend zufällig Zeuge der Auseinandersetzung wurde, lassen nicht an diesen Aussagen zweifeln. Der Zeuge
14 P.________ gab zwar an, dass die Beschuldigten auf die drei Privatkläger losgegangen seien (pag. 129 und 132). Angesichts der Tatsache, dass er wesentliche Ereignisse falsch schilderte, kann auf seine Aussagen jedoch nicht ohne Weiteres abgestellt werden. In diversen Punkten machte er nachweislich falsche Angaben, so u.a. bezüglich der Anzahl involvierter Personen pro Gruppe. Weiter führte er aus, dass die Gruppe, welche bedroht worden sei, aus drei Personen bestanden habe, wovon einer ein Thailänder gewesen sei (pag. 134). Ebenso gab er fälschlicherweise an, dass vor dem Restaurant N.________ nur diskutiert worden sei (pag. 133). Schliesslich schilderte er auch einen Fusstritt des Beschuldigten 2 gegen den Privatkläger 1, welcher – wie auf den Videoaufnahmen ersichtlich – so nicht stattgefunden hat (pag. 128). Auch seine Aussagen zu angeblichen Äusserungen der Beschuldigten und Privatkläger sind wenig glaubhaft und überzeugend, zumal er in der ersten Einvernahme keine solchen angeblichen Äusserungen schilderte. So gab er bei der Staatsanwaltschaft erstmals an, die Privatkläger hätten gesagt, man soll es sein lassen. Die Beschuldigten hätten den Privatklägern jedoch zugerufen, sie sollten doch kommen und hätten sich dann versteckt (pag. 132). Angesichts dieser offensichtlichen Ungenauigkeiten ist davon auszugehen, dass es sich bei den Aussagen von P.________ zumindest teilweise um (unzutreffende) Interpretationen der Ereignisse handelt. Auch die Aussagen der Privatkläger lassen keine Zweifel am vorinstanzlichen Beweisergebnis aufkommen. Auffällig ist, dass beide Privatkläger, insbesondere der Privatkläger 1, weder Angaben zu den Geschehnissen vor dem N.________ noch Angaben zu den Geschehnissen vor dem M.________ machen können und Erinnerungslücken geltend machen, aber dennoch in Abrede stellen, angegriffen zu haben (Privatkläger 1: pag. 29, 36, 533, 535 f.; Privatkläger 2: pag. 46, 52, 54, 541 f.). Beide Privatkläger verharmlosen ihre eigene Rolle bei der Auseinandersetzung vor dem N.________. So stellen sie die Schilderung des Sicherheitsmitarbeiters in Abrede, wonach sie die Beschuldigten auch beschimpft hätten, und diesen dann nachgerannt seien. Beide konnten jedoch keine Erklärung dafür vorbringen, wieso der Sicherheitsmitarbeiter falsche Angaben machen sollte (pag. 38, 56, 535, 542 f.) Schliesslich stützen auch die Videoaufnahmen die Aussagen des Zeugen Q.________. Auf den Videoaufnahmen ist deutlich zu sehen, wie die beiden Beschuldigten als erstes aus den Lauben auf die Strasse hinaus straucheln, was eher auf einen unerwarteten Angriff hindeutet. Angesichts der Tatsache, dass insbesondere der Beschuldigte 2 dem alkoholisierten Privatkläger 1 deutlich überlegen war und diesen mit einem einzigen Faustschlag niederschlug, kann davon ausgegangen werden, dass die körperliche Auseinandersetzung in der Laube nicht bereits längere Zeit andauerte, wäre diesfalls doch zu erwarten gewesen, dass sich der Beschuldigte 2 bereits zuvor deutlich durchgesetzt hätte. Vielmehr muss aufgrund dieser Umstände davon ausgegangen werden, dass der Angriff auf die Beschuldigten auch für diese eher unerwartet erfolgt ist und der Beschuldigte 2 deshalb durch den Angriff überrascht kurz ins Straucheln geraten, sich dann aber wieder auffangen konnte. Diese Sequenz ist auf den Videoaufnahmen deutlich zu erkennen. Die objektiven Beweismittel stützen damit grundsätzlich die glaubhaften Aussagen von Q.________.
15 Entgegen den Vorbringen der Generalstaatsanwaltschaft erachtet die Kammer die Annahme, dass die Beschuldigten vor dem M.________ auf die Privatkläger gewartet hätten, als wenig plausibel und nicht erstellt. Die Beschuldigten konnten nicht wissen, dass die Privatkläger den gleichen Weg wie sie einschlagen würden. Sie konnten ebenso wenig ahnen, dass diese erneut eine Auseinandersetzung mit ihnen suchen würden. Ihre Aussagen, dass sie vor dem M.________ auf das Taxi gewartet hätten, wo sich auch ein Taxistand befindet, sind daher nicht abwegig. Dass sie, nachdem sie sich vom Ort der ersten Auseinandersetzung entfernt hatten, Blicke nach hinten warfen (was auf den Videoaufnahmen ebenfalls zu sehen ist), ist ebenso nachvollziehbar. Ganz offensichtlich wollten die Beschuldigten die Privatkläger zumindest anfangs, also in dem Moment, in dem sie sich vom N.________ entfernten, im Auge behalten. Dies stellt jedoch für sich allein noch kein Indiz dafür dar, dass sie den Privatklägern tatsächlich aufgelauert hatten und eine Schlägerei beginnen wollten. Dies hat umso mehr zu gelten, als die Beschuldigten eher Anlass hatten, die Angelegenheit als abgeschlossen zu betrachten. Immerhin konnten sie sich insofern Genugtuung verschaffen, als der Beschuldigte 2 den beiden Privatklägern abschliessend eine Ohrfeige versetzt hatte. Insofern kann nach Ansicht der Kammer auch nicht festgehalten werden, dass die Privatkläger einer weiteren Auseinandersetzung nicht abgeneigt gewesen seien. Vielmehr ist nach dem Grundsatz in dubio pro reo davon auszugehen, dass die Angelegenheit für die Beschuldigten mit den beiden Ohrfeigen abgeschlossen war und sie vor dem M.________ auf ein Taxi warteten. 10.3.3 Beweiswürdigung betreffend Ablauf der Auseinandersetzung und Bestehen einer Notwehrlage Wie bereits dargelegt, erachtet es die Kammer als erstellt, dass die Beschuldigten vor dem Hotel M.________ durch die Privatkläger attackiert wurden. Der Ablauf der körperlichen Auseinandersetzung ist auf den Videoaufnahmen ersichtlich: Der Beschuldigte 2 wird vom Privatkläger 1 attackiert. Nach einer kurzen Keilerei trennen sich die Beiden. Der Privatkläger 1 hebt die Faust und läuft auf den Beschuldigten 2 zu. Dabei hebt er sein Bein an und macht damit eine Kickbewegung gegen den Beschuldigten 2. Bei dieser Ausgangslage ist von einem unmittelbaren Angriff des Privatklägers 1 auf den Beschuldigten 2 auszugehen. Der Beschuldigte 2 versetzt in Reaktion auf diesen Angriff dem Privatkläger 1 einen Faustschlag. Der Privatkläger 1 stürzt in Folge des Faustschlags zu Boden und bleibt ausgestreckt und regungslos liegen, womit der Angriff in diesem Moment beendet bzw. abgewehrt ist. Der Beschuldigte 2 versetzt dem regungslos am Boden liegenden Privatkläger 1 daraufhin zwei weitere Faustschläge ins Gesicht, obwohl er wusste, dass dieser stark alkoholisiert, wehrlos und aufgrund des ersten und einzigen Faustschlages bereits ausser Gefecht gesetzt war. Dass heftige Schläge gegen den Kopf eines bereits zum Widerstand unfähigen und alkoholisierten Opfers gefährlich sind, weil es sich beim Kopf um einen sehr empfindlichen Körperteil handelt und Beeinträchtigungen zu schweren und bleibenden Schäden führen können bzw. es ausschliesslich vom Zufall abhängt, ob solche Verletzungen eintreten, ist allgemein bekannt und musste daher auch der Beschuldigte 2 wissen (vgl. Urteil des Bundesgerichts BGer 6B_760/2017 vom 23. März 2018, E. 3.4). Auf die Beweisfrage, ob der Beschuldigte 2 das ihm bekannte Risiko in Kauf nahm, wird der Einfachheit halber unter E. IV.16.3 einzugehen sein.
16 Der Beschuldigte 2 handelte nicht aus Aufregung oder Bestürzung über den Angriff. Vielmehr war ihm seine körperliche Überlegenheit bewusst, was sich darin zeigt, dass er die Auseinandersetzung nicht scheute, sich im Kampf ruhig und gezielt bewegte und sich anschliessend furchtlos und zielstrebig in die Geschehnisse, in welche der Beschuldigte 1 involviert war, einmischte. Der Beschuldigte 1 wurde durch den Privatkläger 2 angegriffen. Beide stürzen zu Boden. Auf den Videoaufnahmen ist nicht eindeutig ersichtlich, wer wen fixiert und festhält. Da der Angriff jedoch durch den Privatkläger 2 erfolgt ist und auf den Videoaufnahmen ersichtlich ist, dass der Beschuldigte 1 dem Privatkläger 2 kurz hintereinander drei Faustschläge versetzt, um sich aus der Fixierung zu lösen, ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte 1 – solange er sich zusammen mit dem Privatkläger 2 auf dem Boden befand – einem Angriff ausgesetzt war. Damit war der Beschuldigte 1 in jenem Moment, in dem er dem Privatkläger 2 drei Faustschläge versetzte und in dem der Beschuldigte 2 dem Privatkläger 2 einen Fusstritt gegen den Kopf versetzte, noch einem Angriff ausgesetzt. Der Angriff war jedoch beendet, als sich der Beschuldigte 1 aus der Fixierung lösen und aufstehen konnte. Im Moment, in dem der Beschuldigte 1 dem Privatkläger 2 einen Fusstritt gegen den Kopf versetzte, lag damit kein Angriff mehr vor. Dass ein mit Anlauf ausgeführter Fusstritt gegen den Kopf eines sich bereits am Boden befindlichen und zum Widerstand unfähigen und alkoholisierten Opfer gefährlich ist, weil es sich beim Kopf um den empfindlichsten Körperteil handelt und Beeinträchtigungen zu schweren und bleibenden Schäden führen können bzw. es ausschliesslich vom Zufall abhängt, ob solche Verletzungen eintreten, ist allgemein bekannt. Diese Tatsache war beiden Beschuldigten bekannt (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts BGer 6B_760/2017 vom 23. März 2018, E. 3.4). Der Beschuldigte 2 gestand denn auch ein, dass er wisse, dass bei einem solchen Tritt – abhängig davon, ob und wie man treffe – viel passieren könne (pag. 105). Auch der Beschuldigte 1 bestätigte zu wissen, dass man eine Person schwer verletzen könne, wenn man gegen den Kopf tritt (pag. 121). Die Verteidigung wendet nun dagegen ein, die Erkenntnis über die Gefährlichkeit ihrer Handlungen sei den Beschuldigten erst später gekommen. Es mag durchaus zutreffend sein, dass die beiden Beschuldigten sich erst später detaillierter mit den Konsequenzen ihrer Handlungen auseinandergesetzt haben. Das Wissen um die Gefährlichkeit ihrer Handlungen muss bei ihnen jedoch bereits zuvor vorhanden gewesen sein, handelt es sich dabei doch um Allgemeinwissen. Für die Annahme, dass die Beschuldigten erst später Kenntnis dieses Umstands erlangten, gibt es keine Hinweise. Dies wird denn durch die Beschuldigten selbst auch gar nicht behauptet. Auf die Beweisfrage, ob die beiden Beschuldigten das ihnen bekannte Risiko in Kauf nahmen, wird der Einfachheit halber unter E. IV.16.3 einzugehen sein. Der Beschuldigte 2 handelte auch in dieser zweiten Sequenz der Auseinandersetzung nicht in Aufregung oder Bestürzung über den zuvor erfolgten Angriff. Er hatte – als er den Weg zum Beschuldigten 1 zurücklegte – genügend Zeit, die Situation zu überblicken und zu analysieren. Dass er dies auch tat, zeigt sich in seiner zielstrebigen und ruhigen Vorgehensweise. Auch der Beschuldigte 1 handelte nicht in Bestürzung, Aufregung oder Angst. Nachdem es ihm gelang, sich mit drei gezielten Faustschlägen aus der Fixierung durch den Privatkläger 2 zu lösen, agierte er ebenfalls ruhig und zielgerichtet. Beide Beschuldigten wirkten weder orientierungsnoch hilflos und verliessen denn auch zielstrebig den Tatort. Zu keinem Zeitpunkt
17 zeigten sie Anzeichen von Verstörung oder Verwirrung über die Auseinandersetzung. Bezüglich der bei den beiden Privatklägern eingetretenen Verletzungen ist festzuhalten, dass diese weder einem bestimmten Schlag oder Tritt, noch einer Person (betrifft den Privatkläger 2) zugeordnet werden können. IV. Rechtliche Würdigung 11. Anwendbares Recht Vorliegend stellt sich in Bezug auf die Revision von Art. 122 StGB die Frage des anwendbaren Rechts. Im Zeitpunkt der Tat sah der Tatbestand der schweren Körperverletzung eine Mindeststrafe von 180 Tagessätzen vor. Heute beträgt das Strafmass 6 Monate bis 10 Jahre Freiheitsstrafe. Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten des neuen Strafgesetzbuches begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB das neue Gesetz anzuwenden, wenn dieses für ihn das mildere ist. Der Vergleich der Schwere verschiedener Strafnormen ist nach der sog. konkreten Methode vorzunehmen, wonach sich umfassende Beurteilungen des Sachverhalts nach altem und nach neuem Recht gegenüberzustellen sind. Anzuwenden ist in Bezug auf ein und dieselbe Tat nur entweder das alte oder das neue Recht. Eine kombinierte Anwendung der beiden Rechte ist ausgeschlossen (BGE 134 IV 82 E.6.2.3). Vorliegend gelangt daher formell das alte Recht (aStGB) mit dem milderen Strafrahmen zur Anwendung. 12. Rechtliche Grundlagen Notwehrsituation Das Bundesgericht hat hierzu Folgendes festgehalten (Urteil des Bundesgerichts 6B_853/2016 vom 18. Oktober 2017, E. 2.2.1 und 2.2.2; Hervorhebungen durch Verfasserin): Die Abwehr in einer Notwehrsituation muss nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen. Eine Rolle spielen insbesondere die Schwere des Angriffs, die durch den Angriff und die Abwehr bedrohten Rechtsgüter, die Art des Abwehrmittels und dessen tatsächliche Verwendung. Angemessen ist die Abwehr, wenn der Angriff nicht mit weniger gefährlichen und zumutbaren Mitteln hätte abgewendet werden können, der Täter womöglich gewarnt worden ist und der Abwehrende vor der Benutzung eines gefährlichen Werkzeugs das Nötige zur Vermeidung einer übermässigen Schädigung vorgekehrt hat. Auch ist eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter unerlässlich. Doch muss deren Ergebnis für den Angegriffenen, der erfahrungsgemäss rasch handeln muss, mühelos erkennbar sein. […] Die Angemessenheit der Abwehr ist auf Grund jener Situation zu beurteilen, in der sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand. Es dürfen nicht nachträglich allzu subtile Überlegungen darüber angestellt werden, ob der Angegriffene sich nicht allenfalls auch mit anderen, weniger einschneidenden Massnahmen hätte begnügen können (BGE 136 IV 49 E. 3.1 und 3.2 S. 51 f. mit Hinweisen). Notwehr ist nur so lange zulässig, wie der Angriff andauert, d.h. die Zufügung einer neuen oder die Vergrösserung einer bereits eingetretenen Verletzung durch das Verhalten des Angreifers unmittelbar droht. Entscheidend ist nicht die formelle Vollendung des im Angriff liegenden Deliktes, sondern die Beeinträchtigung des bedrohten Rechtsguts (Urteil 6B_251/2013 vom 24. Oktober 2013 E. 1.2 mit Hinweisen).
18 13. Subsumtion Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist Notwehr solange zulässig, wie der Angriff angedauert hat und die Angreifer noch in der Lage waren, weitere Angriffe zu starten bzw. weiter auf die Beschuldigten einzuwirken. Wie im Rahmen der Beweiswürdigung dargelegt, stellte der Privatkläger 1, welcher den Beschuldigten 2 angriff, solange eine Gefahr für diesen dar, bis er aufgrund des Faustschlages durch den Beschuldigten 2 zu Boden fiel. Solange ist daher von einer Notwehrsituation auszugehen. Beim Beschuldigten 1 ist solange von einer Notwehrsituation auszugehen, als er durch den Privatkläger 2 festgehalten wurde. Die drei Faustschläge durch den Beschuldigten 1 sowie der Fusstritt durch den Beschuldigten 2 sind daher noch innerhalb der Notwehrsituation erfolgt. Zu prüfen ist, ob die Abwehr der Notwehrsituation der Gesamtheit der Umstände angemessen und damit verhältnismässig war: - Der Beschuldigte 2 hat sich gegenüber dem Privatkläger 1 initial mit einem einzigen, aber heftigen Faustschlag zur Wehr gesetzt. Die Kammer beurteilt diese Abwehr noch als verhältnismässig. Der Privatkläger 1 hat die Fäuste zum Angriff erhoben und dem Beschuldigten 2 mit einem Faustschlag gedroht. Zudem hat er gleichzeitig das Bein zu einem Kick erhoben. Zwar könnte durchaus argumentiert werden, dass ein Fusstritt gegen den Bauch des Privatklägers 1 vorliegend das mildere aber gleichermassen effektive Mittel gewesen wäre und der Faustschlag mit einer zu grossen Heftigkeit ausgeführt wurde. Angesichts der Tatsache, dass es sich um ein dynamisches Geschehen gehandelt hat, dem Beschuldigten 2 keine Zeit für eingehende Überlegungen blieb und er berechtigt ist, ein Mittel einzusetzen, welches auch effektiv ist, wird die Abwehrhandlung noch als angemessen beurteilt. Als der Privatkläger 1 infolge des Faustschlages sogleich zu Boden fiel, war der Angriff jedoch beendet. Die unmittelbar folgenden beiden Faustschläge gegen den am Boden liegenden Privatkläger 1 sind daher nicht mehr in einer Notwehrsituation erfolgt. - Der Beschuldigte 2 hat dem Privatkläger 2, welcher den Beschuldigten 1 umklammert hatte, einen heftigen Fusstritt gegen den Kopf versetzt. Diese Notwehrhilfe war nicht mehr angemessen. Der Beschuldigte 2 befand sich zusammen mit dem Beschuldigten 1 gegenüber dem Privatkläger 2 in Überzahl. Der Privatkläger 1 war zu diesem Zeitpunkt bereits ausgeschaltet. Zudem hatten sich auch Sicherheitsmitarbeiter eingeschaltet, welche die Streitenden zu trennen versuchten. Zudem stellt ein Fusstritt gegen den Kopf des Privatklägers 2, wie bereits dargelegt, ein erhebliches Risiko dar. Aufgrund dieser Umstände musste der Beschuldigte 2 davon ausgehen, dass die Situation bereits entschärft war und dem andauernden Angriff ohne Weiteres auch mit weniger einschneidenden und weniger gefährlichen Mitteln, namentlich einem Umklammern bzw. Zurückhalten des Privatklägers 2, hätte begegnet werden können. Die Notwehrhilfe war damit nicht mehr verhältnismässig. - Der Beschuldigte 1 hat seinerseits dem Privatkläger 2 in einer Notwehrsituation drei Faustschläge versetzt. Die Kammer erachtet dieses Abwehrmittel ebenfalls noch als angemessen. Dem Beschuldigten 1 blieb in diesem Moment keine andere Möglichkeit zur Abwehr. Ihm stand nur seine rechte Hand frei zur Verfügung, wobei er zudem aufgrund einer Schulterverletzung eingeschränkt war.
19 Die drei Faustschläge waren nicht von besonderer Heftigkeit, was sich (neben den Videoaufnahmen) auch darin zeigt, dass der Privatkläger 2 erst nach dem dritten Faustschlag von ihm abliess. Auch ex post kann daher nicht gesagt werden, dass ein einziger Faustschlag das mildere und dennoch wirksame Mittel gewesen wäre. Der Beschuldigte 1 konnte die Wirkung des ersten Schlags bzw. der beiden ersten Schläge gar nicht beurteilen, da er nach wie vor festgehalten wurde. In diesem Moment muss es ihm daher erlaubt sein, sich so lange zur Wehr zu setzen, als der Angriff andauert. Auch der Umstand, dass zu diesem Zeitpunkt bereits weitere Personen zu Hilfe eilten bzw. ihn und den Privatkläger 2 trennen wollten, ist vorliegend nicht zu seinen Lasten zu werten. Wie erwähnt, handelte es sich um ein dynamisches Geschehen, in das der Beschuldigte 1 unmittelbar involviert war. Es war ihm nicht möglich zu sehen und abzuschätzen, welche Personen sich weiter einmischen würden. Im Gegensatz zum Beschuldigten 2 fehlte ihm der Überblick über die Gesamtsituation. Der Beschuldigte 1 musste zudem innerhalb von Sekundenbruchteilen eine Entscheidung treffen. Die Abwehrhandlung ist daher noch als angemessen zu beurteilen. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der erste Faustschlag des Beschuldigten 2 gegen den Privatkläger 1 sowie die drei Faustschläge des Beschuldigten 1 gegen den Privatkläger 2 als angemessene Abwehrhandlungen in einer Notwehrsituation und daher als gerechtfertigt zu beurteilen sind. Hingegen handelt es sich beim Fusstritt des Beschuldigten 2 gegen den Privatkläger 2 um eine nicht angemessene Abwehrhandlung. 14. Intensiver oder extensiver Notwehrexzess 14.1 Allgemeines Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe (Art. 16 Abs. 1 aStGB). Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft (Art. 16 Abs. 2 aStGB). Der sogenannte intensive Notwehrexzess, bei dem in einer bestehenden Notwehrsituation die Grenzen der angemessenen Notwehr überschritten werden, führt von Gesetzes wegen zu einer obligatorischen Strafmilderung, oder – sofern entschuldbar – zum Wegfall der Schuld und damit zur Straflosigkeit (Art. 16 aStGB). Umstritten ist, ob dies auch für den extensiven Notwehrexzess gilt. Die Generalstaatsanwaltschaft stellt sich auf den Standpunkt, das Bundesgericht habe dies zwar in einem älteren Entscheid implizit bejaht, sich jedoch nicht konkret mit der Abgrenzung zwischen intensivem und extensivem Exzess auseinandergesetzt. Die neueren Entscheide würden belegen, dass bei einem extensiven Exzess keine obligatorische Strafmilderung zu erfolgen habe (pag. 959). Die Verteidigung stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass selbst wenn von einem extensivem Exzess (und nicht von einer anhaltenden Notwehrsituation) auszugehen wäre, dieser nur Sekundenbruchteile zu spät und damit noch innerhalb einer Notwehrlage erfolgt wäre (pag. 915 und 932 f.) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt bei einem extensiven Notwehrexzess grundsätzlich keine Notwehrsituation vor und Art. 16 aStGB gelangt nicht zur Anwendung (Urteil des Bundesgerichts 6B_853/2016 vom 18. Oktober 2017, E.
20 3.2.3). Im Urteil 6B_345/2013 vom 24. Oktober 2013 hat das Bundesgericht jedoch bestätigt, dass bei einer um lediglich Sekundenbruchteilen zu spät erfolgen Abwehrhandlung noch eine Notwehrsituation vorliege (E. 4.3). Von keiner Notwehrsituation ausgegangen ist das Bundesgericht hingegen bei einer Schussabgabe auf ein regungs- und wehrlos am Boden liegendes Opfer (Urteil des Bundesgerichts 6B_853/2016 vom 18. Oktober 2017, E. 3.2.3), sowie bei einer 20-25 Sekunden nach dem Angriff erfolgten Schussabgabe auf den Flüchtigen (Urteil des Bundesgerichts BGer 6B_345/2013 vom 24. Oktober 2013, E. 4.3). 14.2 Betreffend den Beschuldigten 2 Die beiden Faustschläge des Beschuldigten 2 gegen den am Boden liegenden Privatkläger 1 erfolgten unmittelbar nachdem der Privatkläger 1 zu Boden gefallen ist. Es handelt sich dabei um eine nur um Sekundenbruchteile später erfolgte übermässige Abwehrhandlung. Die vorliegende Situation ist insofern nicht mit den oben genannten Fällen vergleichbar, in denen das Bundesgericht die Anwendung von Art. 16 aStGB verneint hat, als nicht mehrere Sekunden zwischen den Handlungen lagen, in welchen es dem Beschuldigten 2 möglich gewesen wäre, die Situation neu einzuschätzen. Vielmehr hat der Beschuldigte 2 eher reflexartig noch zwei weitere Male auf den Privatkläger 1 eingeschlagen, um danach so rasch als möglich zu seinem Kollegen, dem Beschuldigten 1, zu laufen. Es kann daher noch von der Anwendbarkeit von Art. 16 aStGB ausgegangen werden. Beim Fusstritt des Beschuldigten 2 gegen den Privatkläger 2 handelt es sich unzweifelhaft um einen intensiven Notwehrexzess, der zur Anwendung von Art. 16 aStGB führt. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass beim Beschuldigten 2 bezüglich sämtlicher Handlungen, welche nicht gerechtfertigt bzw. rechtswidrig erfolgt sind, von einer Anwendbarkeit von Art. 16 aStGB auszugehen ist (zwei Faustschläge gegen den Privatkläger 1, ein Fusstritt gegen den Privatkläger 2). 14.3 Betreffend den Beschuldigten 1 Auch die nicht mehr angemessene Abwehrhandlung des Beschuldigten 1 (Fusstritt gegen den Privatkläger 2) ist nur Sekundenbruchteile später erfolgt, d.h. unmittelbar nachdem er sich aus der Umklammerung durch den Privatkläger 2 befreien konnte. Mit Verweis auf die obigen Ausführungen (E. 14.2) ist daher auch diesbezüglich von der Anwendbarkeit von Art. 16 aStGB auszugehen. 15. Entschuldbarer Notwehrexzess nach Art. 16 Abs. 2 aStGB In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen von Art. 16 Abs. 2 aStGB (entschuldbarer Notwehrexzess) gegeben sind, d.h. ob die Grenzen der Notwehr(hilfe) in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung überschritten worden sind oder nicht. Das Bundesgericht hat zum entschuldbaren Notwehrexzess Folgendes festgehalten (Urteil des Bundesgerichts BGer 6B_853/2016 vom 18. Oktober 2017, E. 2.2.4, Hervorhebungen durch Verfasserin): Ein Notwehrexzess ist gemäss Art. 16 Abs. 2 StGB entschuldbar, wenn die Aufregung oder die Bestürzung des Täters allein oder zumindest vorwiegend auf den rechtswidrigen Angriff zurückzuführen ist. Überdies müssen Art und Umstände des Angriffs derart sein, dass sie die Aufregung
21 oder die Bestürzung entschuldbar erscheinen lassen. Nicht jede geringfügige Erregung oder Bestürzung führt zu Straflosigkeit. Erforderlich ist, dass es dem Täter aufgrund der Aufregung oder Bestürzung über den Angriff nicht möglich war, besonnen und verantwortlich zu reagieren (vgl. zum Einsatz von Schusswaffen: Urteil 6S.734/1999 vom 10. April 2001 E. 4b mit Hinweisen). Insoweit besteht trotz der absoluten Formulierung ein gewisses Ermessen (Urteil 6B_810/2011 vom 30. August 2012 E. 5.3.2 mit Hinweisen). Nicht jede Aufregung, die mit einem Angriff gezwungenermassen einhergeht, führt zur Straflosigkeit im Sinne von Art. 16 Abs. 2 StGB. Bei der Beurteilung, ob die Aufregung oder die Bestürzung hinreichend erheblich war, um den Täter in Anwendung von Art. 16 Abs. 2 StGB nicht mit Strafe zu belegen, wird ein umso höherer Grad entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung verlangt, je mehr die Reaktion des Täters geeignet ist, den Angreifer zu gefährden oder zu verletzen (Urteil 6B_910/2016 vom 22. Juni 2017 E. 4.2.2; Rspr. missverständlich, soweit sie auf den Verletzungserfolg und nicht die Verteidigungshandlung abstellt: zuletzt Urteil 6B_352/2016 vom 29. Juli 2016 mit Hinweisen). Tatfrage ist, in welchem Zustand sich die angegriffene Person befand. Rechtsfrage ist hingegen, ob dieser Zustand eine entschuldbare Aufregung oder Bestürzung im Sinne von Art. 16 Abs. 2 StGB darstellt (Urteil 6B_811/2011 vom 30. August 2012 E. 5.3.4 mit Hinweisen). Wie im Rahmen der Beweiswürdigung festgestellt, befanden sich die beiden Beschuldigten nicht in einem Zustand, welcher von Aufregung oder Bestürzung geprägt war. Damit stellt sich die Rechtsfrage vorliegend gar nicht, ob der Zustand der Beschuldigten entschuldbar war. Selbst wenn jedoch davon auszugehen wäre, dass sich beide Beschuldigten in einem Zustand der Aufregung und Bestürzung befunden hätten, wäre dieser Zustand mit Blick auf die Vorgeschichte und die weiteren Umstände nicht als entschuldbar im Sinne des Gesetzes zu beurteilen. Wie festgestellt, wurden die beiden Beschuldigten zwar angegriffen und waren zur Abwehr des Angriffs berechtigt. Aber der Angriff erfolgte nicht völlig unvermittelt. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass es bereits vor dem N.________ zu einer Auseinandersetzung gekommen ist, bei dem der Beschuldigte 2 zum einen die beiden Privatkläger geohrfeigt hat. Die Beschuldigten konnten zum anderen auch wahrnehmen, dass die Privatkläger offensichtlich betrunken und dadurch zumindest in einem gewissen Masse beeinträchtigt waren. Die Beschuldigten waren den beiden Privatklägern körperlich überlegen, was sich denn auch darin zeigt, dass sie auf den Angriff verhältnismässig ruhig und zielgerichtet reagierten. Die Kammer hält den Notwehrexzess daher für nicht entschuldbar, weshalb der Schuldausschliessungsgrund von Art. 16 Abs. 2 aStGB nicht zur Anwendung gelangt. Hingegen wird der Strafmilderungsgrund von Art. 16 Abs. 1 aStGB im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen sein. 16. Rechtliche Würdigung versuchte schwere Körperverletzung 16.1 Rechtliche Grundlagen Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen der versuchten schweren Körperverletzung zutreffend und ausführlich wiedergegeben. Auf diese Ausführungen wird verwiesen (pag. 656 ff., S. 51-54 der Entscheidbegründung) 16.2 Versuchte schwere Körperverletzung – objektiver Tatbestand Die Faustschläge ins Gesicht des sich regungslos am Boden befindlichen Privatklägers 1 waren geeignet, eine schwere Körperverletzung zu verursachen. Sie erfolgten heftig und ungeschützt, da der Privatkläger 1 im Moment, in dem die Schlä-
22 ge erfolgten, regungslos und zur Abwehr unfähig war. Auch der durch den Beschuldigten 2 ausgeführte Fusstritt gegen den Kopf des Privatklägers 2 war geeignet, eine schwere Körperverletzung zu verursachen. Der Fusstritt erfolgte mit Schwung und direkt gegen den ungeschützten Kopf des Privatklägers 2. Auch der Privatkläger 2 war in jenem Moment – er hielt nach wie vor den Beschuldigten 1 umklammert – nicht in der Lage, seinen Kopf gegen den heftigen Tritt zu schützen. Beim Beschuldigten 1 stellt sich die Situation gleich dar. In jenem Moment, in dem er dem Privatkläger 2 einen heftigen Fusstritt versetzt hat, befand sich letzterer auf allen Vieren am Boden. Es ist offensichtlich, dass er nicht mehr mit einem Schlag rechnete und nicht in der Lage war, seinen Kopf zu schützen. Das Bundesgericht hat in konstanter Rechtsprechung bestätigt, dass heftige Schläge und Tritte gegen den ungeschützten Kopfbereich des Opfers objektiv geeignet sind, schwere Körperverletzungen zu verursachen (vgl. u.a. Urteile des Bundesgerichts 6B_760/2017 vom 23. März 2018, E. 3.4, 6B_161/2016 vom 12. Oktober 2016, E. 1.4.2, 6B_181/2015 vom 23. Juni 2015, E. 2.3). Die Handlungen der beiden Beschuldigten waren damit geeignet, auch eine schwere Körperverletzung zu verursachen. 16.3 Versuchte schwere Körperverletzung – subjektiver Tatbestand Zur eventualvorsätzlich begangenen versuchten schweren Körperverletzung hat das Bundesgericht Folgendes festgehalten (Urteil des Bundesgerichts 6B_760/2017 vom 23. März 2018, E. 3.3, Hervorhebungen durch Verfasserin): Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 mit Hinweis). Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf genommen hat, muss das Gericht bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 135 IV 12 E. 2.3.2; 134 IV 26 E. 3.2.2; 133 IV 9 E. 4.1; je mit Hinweisen). Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 134 IV 26 E. 3.2.2; je mit Hinweisen). Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Rechtsgutsverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 135 IV 12 E. 2.3.2; 133 IV 222 E. 5.3 S. 226). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 133 IV 9 E. 4.1 S. 17, 1 E. 4.5 S. 6 f.; je mit Hinweisen). Solche Umstände liegen namentlich vor, wenn der Täter das ihm bekannte Risiko nicht kalkulieren und dosieren kann und das Opfer keine Abwehrchancen hat (BGE 133 IV 1 E. 4.5 S. 7; 131 IV 1 E. 2.2 S. 5). Wie bereits oben (siehe E. 16.2) dargelegt, entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Fusstritte und Faustschläge in den Kopfbereich eines am Boden
23 liegenden Opfers – selbst wenn dieses sich zusammenrollt und den Kopf mit den Händen zu schützen versucht – zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität führen können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_760/2017 vom 23. März 2018, E. 3.4). Da der Eintritt des Erfolgs in der vorliegenden Konstellation – auch mit Blick auf andere mögliche Tatbestandsvarianten – nicht sehr wahrscheinlich, sondern lediglich möglich war, kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht ohne Weiteres vom Wissenselement auf das Wollenselement geschlossen werden. Vielmehr ist zu prüfen, ob zusätzliche Umstände vorliegen, welche zu einem Bejahen des Eventualvorsatzes führen (siehe Auszug aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung oben). Bei beiden Beschuldigten liegen solche Umstände vor: - Beim Beschuldigten 2: Der Beschuldigte 2 hat dem sich auf dem Boden befindlichen und offensichtlich zur Abwehr unfähigen Privatkläger 1 zwei heftige Faustschläge ins Gesicht versetzt. Der Privatkläger 1 hatte keine Möglichkeit, seinen Kopf zu schützen und war nicht nur aufgrund seiner Alkoholisierung beeinträchtigt, sondern wurde durch den zuvor erfolgten heftigen Faustschlag offensichtlich ausser Gefecht gesetzt. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschuldigte 2 das ihm bekannte Risiko, mit den Faustschlägen schwere Körperverletzungen des Privatklägers 1 zu verursachen, in Kauf nahm. Der Fusstritt des Beschuldigten 2 gegen den Kopf des Privatklägers 2 erfolgte für diesen unerwartet. Bei einem Fusstritt, welcher wie vorliegend schwungvoll und innerhalb eines dynamischen Geschehens erfolgt, lässt sich das damit verbundene Risiko nicht kalkulieren. Der Beschuldigte 2 hatte keine Möglichkeit mit seinem Fuss genau zu zielen oder seine Kraft dosiert einzusetzen. Im Moment, in dem der Fusstritt erfolgt ist, war der Privatkläger 2 zudem zum Widerstand unfähig. Er hielt den Beschuldigten 1 umklammert und hatte damit keine Chance, seinen Kopf zu schützen. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschuldigte 2 das ihm bekannte Risiko, mit dem Fusstritt schwere Körperverletzungen des Privatklägers 2 zu verursachen, in Kauf nahm. - Beim Beschuldigten 1: Der Fusstritt des Beschuldigten 1 gegen den Kopf des Privatklägers 2 erfolgte für diesen unerwartet. Er war aufgrund der kurz zuvor erfolgten drei Faustschläge erkennbar zum Widerstand unfähig. So kniete er auf allen Vieren am Boden und hatte keine Hände frei, um seinen Kopf zu schützen. Bei einem Fusstritt, welcher wie vorliegend schwungvoll erfolgt, lässt sich das Risiko nicht kalkulieren oder steuern. Auch der Beschuldigte 1 hatte keine Möglichkeit mit seinem Fuss genau zu zielen oder seine Kraft dosiert einzusetzen. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschuldigte 1 das ihm bekannte Risiko, mit dem Fusstritt schwere Körperverletzungen des Privatklägers 2 zu verursachen, in Kauf nahm. - Bei beiden Beschuldigten: Ihre Kenntnis davon, dass die beiden Privatkläger alkoholisiert und bereits dadurch erheblich beeinträchtigt waren, kommt erschwerend dazu. Die Alkoholisierung der Privatkläger war offensichtlich, was durch die Beschuldigten und die Sicherheitsmitarbeiter bestätigt wurde (Beschuldigter 1 pag. 123; Beschuldigter 2: pag. 103; Zeuge Q.________: pag. 137; Zeuge R.________: pag. 152). Die alkoholbedingten Beeinträchti-
24 gungen waren damit für beide Beschuldigten erkennbar – unabhängig von der Frage, wie stark alkoholisiert sie selbst waren. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der Beschuldigte 1 der versuchten schweren Körperverletzung zum Nachteil des Privatklägers 2, und der Beschuldigte 2 der versuchten schweren Körperverletzung zum Nachteil der Privatkläger 1 und 2 schuldig zu erklären sind. Da es sich dabei um Notwehrexzesse handelt, gelangt im Rahmen der Strafzumessung Art. 16 Abs. 1 aStGB zur Anwendung. 17. Rechtliche Würdigung Raufhandel Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen des Raufhandels zutreffend wiedergegeben und ebenso zutreffend subsumiert, dass die beiden Beschuldigten den Tatbestand des Raufhandels erfüllt haben. Auf diese Ausführungen kann vollumfänglich verwiesen werden (pag. 662 ff., S. 57-59 der Entscheidbegründung; pag. 669 f., S. 64 f. der Entscheidbegründung). Die Verteidigungen beider Beschuldigter wenden gegen die Schuldsprüche wegen Raufhandels im Wesentlichen ein, dass die Beschuldigten angegriffen worden seien und sich lediglich verteidigt hätten. Dem Beschuldigten 1 würde der für den Tatbestand des Raufhandels erforderliche Vorsatz fehlen. Er sei vom Privatkläger 2 in den Schwitzkasten genommen worden, aber zu diesem Zeitpunkt habe noch kein Raufhandel vorgelegen. Dass daraufhin seine beiden Kollegen eingegriffen und ihm geholfen hätten, sei für ihn nicht vorhersehbar gewesen (pag. 927). Wie festgestellt, sind die Handlungen der beiden Beschuldigten über die zulässige Notwehr hinausgegangen. Sie haben sich damit nicht bloss auf die Abwehr beschränkt. Dass in der Anklage auch die Auseinandersetzung vor dem Restaurant N.________ geschildert wird, wo es noch zu keiner Körperverletzung gekommen ist, ist unerheblich. Der Tatbestand bzw. dessen objektive Strafbarkeitsbedingung wurde mit der tätlichen Auseinandersetzung vor dem M.________ erfüllt, bei welcher beide Privatkläger Körperverletzungen im Sinne von Art. 123 aStGB erlitten. Das Bundesgericht hat bestätigt, dass es in subjektiver Hinsicht genügt, wenn der Täter damit rechnet, dass sich mehr als zwei Personen an der tätlichen Auseinandersetzung beteiligen. Das Tatgeschehen ist als Tateinheit zu betrachten (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 und 4.3.1). Sowohl die Beschuldigten als auch die Privatkläger waren in 3er bzw. 2er Gruppen unterwegs. Sie wussten bzw. mussten zumindest damit rechnen, dass sich ihre Kollegen in eine körperliche Auseinandersetzung einmischen würden, was mutmasslich auch zur Eskalation beigetragen hat. Der Beschuldigte 1 hatte in jenem Moment, in dem er dem Privatkläger 2 einen Fusstritt versetzte, bereits Kenntnis davon, dass seine beiden Kollegen eingegriffen hatten. Auch der Beschuldigte 2 hat – als er sich gegen den Privatkläger 2 gewandt hatte – in eine bestehende Auseinandersetzung eingegriffen. Beide Beschuldigten haben damit sowohl den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand erfüllt. Raufhandel steht in echter Konkurrenz zu Körperverletzungsdelikten (STEFAN MAEDER, in: Basler Kommentar Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, N. 33 zu Art. 133 StGB). Sie sind somit auch des Raufhandels schuldig zu erklären.
25 V. Strafzumessung 18. Grundlagen der Strafzumessung Die Vorinstanz hat die Grundlagen der Strafzumessung und der Asperation zutreffend wiedergegeben. Auf diese Ausführungen wird verwiesen (pag. 671 f., S. 66 f. der Entscheidbegründung). 19. Schuldsprüche, Strafrahmen und Strafart Vorab ist festzuhalten, dass für den Beschuldigten 1 infolge der Rechtskraft der Schuldsprüche wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen Strassenverkehrsgesetz-Widerhandlungen wie auch der hierfür ausgesprochenen Sanktionen (Geldstrafe sowie Verbindungs- und Übertretungsbussen) oberinstanzlich die Strafe für die versuchte schwere Körperverletzung zum Nachteil des Privatklägers 2 und den Raufhandel zu bestimmen ist. Auch der Beschuldigte 2 wurde oberinstanzlich der versuchten schweren Körperverletzung zum Nachteil der beiden Privatkläger sowie des Raufhandels schuldig erklärt, wofür die schuldangemessene Strafe zu bestimmen sein wird. Mit ihren Handlungen haben die beiden Beschuldigten sowohl den Tatbestand der versuchten schweren Körperverletzung als auch den Tatbestand des Raufhandels erfüllt. Aus spezialpräventiven Gründen sowie aufgrund des engen sachlichen, zeitlichen und örtlichen Zusammenhangs der beiden Delikte erachtet es die Kammer nicht als zweckmässig, hierfür unterschiedliche Strafarten zu bestimmen. Für beide Schuldsprüche sind daher je Freiheitsstrafen auszusprechen. Wie die Vorinstanz zutreffend und entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis festgehalten hat, liegen keine ausserordentlichen Umstände vor, aufgrund welcher der massgebliche weite Strafrahmen für die schwere Körperverletzung als das schwerste Delikt – gemäss Art. 122 aStGB 180 Tagessätze Geldstrafe bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe – gegen oben oder unten zu verlassen wäre (pag. 674, S. 69 der Entscheidbegründung). Die Strafkammern des Obergerichtes verfügen als Berufungsgericht über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO). Das gilt auch für die Strafzumessung, doch sind die Kammern bei gleichbleibenden Schuldsprüchen und vergleichbarer Gewichtung der übrigen Strafzumessungsfaktoren bezüglich einer allfälligen Abweichung von der durch die Vorinstanz festgelegten Sanktion zurückhaltend, da die erstinstanzlichen Gerichte von allen Aspekten des beurteilten Falles einen unmittelbaren Eindruck gewinnen und in bestimmten Deliktskategorien über eine reiche Praxis mit vielen Vergleichsmöglichkeiten verfügen. Für gleiche Schuldsprüche ist daher in solchen Fällen eine Korrektur im Strafmass durch die Kammer nur angezeigt, wenn wesentliche Tat- oder Täterkomponenten oder Abstufungen unter Teilnehmern unberücksichtigt geblieben oder falsch gewürdigt worden sind oder wenn seit dem erstinstanzlichen Urteil wesentliche, die Strafzumessung beeinflussende Änderungen eingetreten sind.
26 20. Strafzumessung Beschuldigter 2 20.1 Einsatzstrafe für versuchte schwere Körperverletzung zum Nachteil des Privatklägers 1: objektive Tatkomponenten Obwohl sich die beiden Körperverletzungsdelikte vom Unrechtsgehalt her nicht markant unterscheiden, erachtet die Kammer – wie die Vorinstanz – aufgrund der eingetretenen Verletzung die versuchte schwere Körperverletzung zum Nachteil des Privatklägers 1 als konkret schwerste Tat, für welche die Einsatzstrafe zu bestimmen ist. Der Beschuldigte 2 versetzte dem sich am Boden befindlichen und zur Abwehr unfähigen Privatkläger 1 – nachdem er ihm in Notwehr einen Faustschlag versetzt und zu Boden gebracht hatte – noch einmal zwei heftige Faustschläge ins Gesicht. Der Privatkläger 1 erlitt dadurch erhebliche Verletzungen, welche ihn noch während längerer Zeit beeinträchtigten bzw. nach wie vor beeinträchtigen. Im Verhältnis zum weiten Strafrahmen und auch mit Blick auf weitere mögliche Tatvarianten ist jedoch nach bundesgerichtlicher Terminologie noch von einem leichten Verschulden zu sprechen bzw. von einer Strafe im unteren Drittel des Strafrahmens auszugehen, wobei eine Freiheitsstrafe im Bereich von 24 Monaten angemessen erscheint. 20.2 Einsatzstrafe für versuchte schwere Körperverletzung zum Nachteil des Privatklägers 1: subjektive Tatkomponenten Der Beschuldigte 2 handelte eventualvorsätzlich, was verschuldensmindernd zu berücksichtigen ist. Ebenso sind die konkreten Umstände zu seinen Gunsten zu werten. Der Beschuldigte 2 wurde durch den Privatkläger 1 angegriffen. Seine Handlungen sind als Notwehrexzess zu beurteilen und sind nur Sekundenbruchteile nach Beendigung der Notwehrsituation erfolgt. Relativiert werden diese Umstände jedoch durch das vorgängige Verhalten des Beschuldigten 2, welcher damit, dass er den beiden Privatklägern zwei Ohrfeigen versetzt hatte, die Privatkläger bei ihrem Vorgehen zusätzlich angetrieben und dadurch die Eskalation der Situation letztlich massgeblich mitkonstelliert hat. Der Beschuldigte 2 offenbarte zudem eine gewisse kriminelle Energie, indem er nicht davor zurückschreckte, den bereits regungslos am Boden liegenden und damit wehrlosen Privatkläger 1 zweimal zu schlagen. Unter Berücksichtigung vorallem des Notwehrexzesses und in geringerem Ausmass auch des Eventualvorsatzes, reduziert sich das Verschulden recht erheblich bzw. die Freiheitsstrafe um rund einen Drittel auf 16 Monate. 20.3 Verschuldensunabhängige Strafzumessungsfaktoren / Versuch Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass der ausgebliebene Erfolg weitgehend dem Zufall zu verdanken und damit von einem vollendeten Versuch auszugehen ist, weswegen unter dem Titel der verschuldensunabhängigen Strafzumessungsfaktoren lediglich eine Reduktion der Einsatzstrafe um zwei Monate auf 14 Monate vorzunehmen ist (vgl. auch pag. 677, S. 72 der Entscheidbegründung). 20.4 Asperation für versuchte schwere Körperverletzung zum Nachteil des Privatklägers 2: objektive Tatkomponenten Der Beschuldigte 2 hat dem Privatkläger 2, welcher den Beschuldigten 1 zu diesem Zeitpunkt umschlungen hielt, einen heftigen Fusstritt gegen den Kopf versetzt. Der
27 Beschuldigte 2 handelte in Notwehrhilfe. Sein Kollege, der Beschuldigte 1, befand sich in einer Notwehrsituation. Zu berücksichtigen ist aber, dass bereits Sicherheitskräfte eingriffen und die Parteien zu trennen versuchten, was ein derart skrupelloses Eingreifen als unverständlich erscheinen lässt. Obwohl der Privatkläger 2 insgesamt eher weniger stark verletzt wurde als der Privatkläger 1, ist angesichts des Vorgehens von einem nicht unerheblichen Verschulden auszugehen. Der Beschuldigte 2 hat gegen den Kopf des Privatklägers 2 und damit gegen den empfindlichsten Körperteil getreten. Im Verhältnis zum weiten Strafrahmen und auch mit Blick auf weitere mögliche Tatvarianten ist jedoch nach bundesgerichtlicher Terminologie auch hier noch von einem leichten Verschulden zu sprechen bzw. von einer Strafe im unteren Drittel des Strafrahmens auszugehen, wobei eine Freiheitsstrafe im Bereich von 22-24 Monaten angemessen erscheint. 20.5 Asperation für versuchte schwere Körperverletzung zum Nachteil des Privatklägers 2: subjektive Tatkomponenten Der Beschuldigte 2 handelte auch hier eventualvorsätzlich. Sein Handeln ist zudem als Notwehrhilfeexzess zu qualifizieren. Er wollte seinem Kollegen, dem Beschuldigten 1, zu Hilfe kommen. Der Beschuldigte 2 offenbarte dabei aber eine nicht unerhebliche kriminelle Energie, indem er bei vorliegender Sachlage ohne zu zögern mit dem Fuss gegen den Kopf des Privatklägers 2 getreten hat. Unter Berücksichtigung vorallem des Notwehrhilfeexzesses und in geringerem Ausmass auch des Eventualvorsatzes, reduziert sich das Verschulden auch hier recht erheblich bzw. die Freiheitsstrafe um rund einen Drittel auf 15-17 Monate. 20.6 Asperation: verschuldensunabhängige Strafzumessungsfaktoren / Versuch Der hier einschlägige verschuldensunabhängige Strafzumessungsfaktor – konkret die Tatsache, dass der Erfolg nicht eingetreten ist (Versuch) – ist lediglich dem Zufall zu verdanken. Er wirkt sich daher auch hier nur in geringem Masse strafmindernd aus, konkret im Umfang von zwei Monaten. Die Berücksichtigung der Tatkomponenten – notabene betreffend das zweite Opfer des Beschuldigten 2 – führt zu einer verschuldensangemessenen Strafe von 13-15 Monaten, welche unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips zu einer Erhöhung der Einsatzstrafe um 11 Monate führen (auf total 24-26 Monate). 20.7 Asperation Raufhandel Unter Berücksichtigung des Umstands, dass das mit dem Raufhandel zu pönalisierende Tatunrecht – mit Blick auf den engen sachlichen, örtlichen und zeitlichen Zusammenhang – bereits im Wesentlichen durch die Bestrafung wegen versuchter schwerer Körperverletzung abgegolten wurde, erachtet die Kammer für den Raufhandel zum Nachteil der beiden Privatkläger – wie die Vorinstanz – eine Strafe von zwei Monaten als verschuldensangemessen, wobei infolge Asperation ein Monat aufzurechnen ist, so dass 25-27 Monate Freiheitsstrafe resultieren. 20.8 Täterkomponenten Diesbezüglich kann grundsätzlich auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (pag. 678, S. 73 der Entscheidbegründung). Der Beschuldigte 2 erlitt gemäss aktuellem Leumundsbericht eine Psychose, welche einen längeren Aufenthalt in der UPD Waldau erforderlich machte. Den einver-
28 nehmenden Polizeibeamten machte er einen gesundheitlich schlechten Eindruck. Gemäss eigenen Angaben hat der Beschuldigte 2 eine mündliche Zusage für eine Arbeitsstelle als Maler erhalten, welche er nach seiner Entlassung antreten könne (pag. 838). Der Beschuldigte 2 verfügt über Einträge im Betreibungsregister (pag. 840 ff.). Am 1. Dezember 2017 sei eine Exmission aus seiner Wohnung erfolgt (pag. 839). Der Beschuldigte 2 hat zudem während hängigem Verfahren – am 17. Februar 2017, kurz vor der Hauptverhandlung vor Regionalgericht am 22. Februar 2017 – delinquiert und wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Bern- Mittelland vom 16. Oktober 2017 des Diebstahls schuldig gesprochen (pag. 845). Dieses Verhalten kann ihn im vorliegenden Verfahren jedoch nicht negativ angelastet werden. Der Leumundsbericht erwähnt weitere Anzeigen gegen den Beschuldigten 2 seit der Erstattung des letzten Berichts. Im Sommer 2017 sei er zudem selber Opfer einer Körperverletzung geworden. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang die laufende Strafuntersuchung der Staatsanwaltschaft Frauenfeld u.a. wegen Raubes/Vorfall vom 6. Juli 2017 (vgl. beigezogene kopierte Akten SUV_F.2017.817; sep. Ordner). Mit der Generalstaatsanwaltschaft ist festzuhalten, dass aus dem zwischenzeitlichen Verhalten des Beschuldigten 2 zumindest keine Abkehr von gewalttätigen Auseinandersetzungen ersichtlich ist (pag. 963). Wie die Verteidigung aber zu Recht erwähnt, liegen bisher keinerlei rechtskräftige Verurteilungen vor, welche dem Beschuldigten 2 negativ angelastet werden könnten (Unschuldsvermutung). Die Täterkomponenten lassen sich – unter Einbezug der zwischenzeitlichen Entwicklungen und Erkenntnisse – nur mehr ganz knapp als neutral beurteilen. 20.9 Konkretes Strafmass, Anrechnung Haft und bedingter Strafvollzug Die verschuldensangemessene Strafe des Beschuldigten 2 beläuft sich somit auf eine Freiheitsstrafe im Bereich von 25-27 Monaten, unter Anrechnung von einem Tag Untersuchungshaft (Polizeihaft vom 19. Januar 2016; Art. 51 aStGB). Es stellt sich die Frage, ob eine Reduktion dieser Strafe auf ein mit dem vollbedingten Vollzug vereinbares (immer noch angemessenes) Mass zu erfolgen hat bzw. ob dem Beschuldigten 2 der bedingte Vollzug zu gewähren ist oder nicht. Diese Frage ist – trotz gewisser Unsicherheiten – zu bejahen und die Freiheitsstrafe auf 24 Monate festzusetzen (vgl. die nachstehenden Ausführungen). Wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten, so schiebt das Gericht in der Regel den Vollzug der Strafe auf (Art. 42 Abs. 1 aStGB). Bezüglich der rechtlichen Grundlagen kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (pag. 681, S. 76 der Entscheidbegründung). Mit Verweis auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (zwar zum teilbedingten Vollzug, hier jedoch ebenso anwendbar) kann dem Beschuldigten 2 der bedingte Strafvollzug gewährt werden (pag. 679 f., S. 74 f. der Entscheidbegründung). Aus den vorliegenden Umständen lässt sich (noch) keine ungünstige Prognose belegen. Zwar geht der Beschuldigte 2, soweit ersichtlich, nach wie vor keiner Erwerbstätigkeit nach; gemäss seinen Angaben hat er jedoch eine mündliche Zusage für eine Arbeitsstelle als Maler erhalten (pag. 838). Der Beschuldigte 2 weist einen Strafregistereintrag wegen Diebstahls auf und ist damit bezüglich Gewaltdelikten nicht einschlägig vorbestraft (pag. 845). Hingegen deuten die weiteren
29 Anzeigen und Verfahren seit des letzten Leumundsberichts noch nicht auf eine gelungene Wende zum Besseren hin; sie trüben die Legalprognose, vermögen aber für sich allein – auch mit Blick auf die Unschuldsvermutung – noch keine Schlechtprognose zu begründen. Angesichts der Tatsache, dass der Beschuldigte 2 sich zudem auch in einem gewissen Masse einsichtig gezeigt hat (vgl. seine Aussagen anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, wonach er gelernt habe, sich nicht provozieren zu lassen und sich wegzudrehen und wegzugehen, pag. 551; weiter auch seine Aussagen vom 30. Januar 2018, wonach er grosse Fehler gemacht habe und nach der Entlassung aus der UPD Waldau sein Leben neu ordnen, arbeiten und sicherlich nicht mehr straffällig werden wolle, pag. 838), erachtet die Kammer den Vollzug der Freiheitsstrafe aus spezialpräventiven Gründen nicht als zwingend notwendig, um den Beschuldigten 2 von weiterer Delinquenz abzuhalten. Ihm ist daher der bedingte Vollzug zu gewähren. Die Probezeit ist auf zwei Jahre festzusetzen. 21. Strafzumessung Beschuldigter 1 21.1 Einsatzstrafe für versuchte schwere Körperverletzung zum Nachteil des Privatklägers 2: objektive Tatkomponenten Der Beschuldigte 1 hat dem Privatkläger 2, welcher sich wehrlos am Boden befand, einen heftigen Fusstritt gegen den Kopf versetzt. Der Beschuldigte 1 nahm die tatbestandsmässige Handlung vor, nachdem er sich aus der Umklammerung des Privatklägers 2 befreit hatte, also unmittelbar nach einer bestehenden Notwehrsituation. Der Privatkläger 2 erlitt durch die ihm versetzten Schläge erhebliche Verletzungen, welche ihn noch während längerer Zeit beeinträchtigten. Im Verhältnis zum weiten Strafrahmen und auch mit Blick auf weitere mögliche Tatvarianten ist jedoch nach bundesgerichtlicher Terminologie noch von einem leichten Verschulden zu sprechen bzw. von einer Strafe im unteren Drittel des Strafrahmens auszugehen, wobei eine Freiheitsstrafe im Bereich von 24-26 Monaten angemessen erscheint. 21.2 Einsatzstrafe für versuchte schwere Körperverletzung zum Nachteil des Privatklägers 2: subjektive Tatkomponenten Der Beschuldigte 1 handelte eventualvorsätzlich, was verschuldensmindernd zu berücksichtigen ist. Auch die konkreten Umstände vermindern das Verschulden. Der Beschuldigte 1 wurde durch den Privatkläger 2 angegriffen. Seine Handlungen sind als Notwehrexzess zu beurteilen. Sie sind nur Sekundenbruchteile nach Beendigung der Notwehrsituation erfolgt. Relativiert werden diese Umstände jedoch durch das vorgängige Verhalten des Beschuldigten 1, welcher zusammen mit dem Beschuldigten 2 in eine Auseinandersetzung mit den Privatklägern getreten ist und diese erheblich mitkonstelliert hat. Zudem hat der Beschuldigte 1 durch sein Vorgehen – er hat mit Anlauf mit dem Fuss gegen den Kopf des Privatklägers 2 getreten – eine erschreckende kriminelle Energie und Skrupellosigkeit offenbart. Auch beim Beschuldigten 1 reduziert sich, unter Berücksichtigung vorallem des Notwehrexzesses und in geringerem Ausmass auch des Eventualvorsatzes, das Verschulden recht erheblich bzw. die Freiheitsstrafe um rund einen Drittel auf 16- 18 Monate.
30 21.3 Einsatzstrafe: verschuldensunabhängige Strafzumessungsfaktoren / Versuch Dass der strafrechtliche Erfolg nicht eingetreten ist, ist vorliegend – da von einem vollendeten Versuch auszugehen ist – einzig dem Zufall zu verdanken und kann sich daher nur leicht – konkret im Umfang von zwei Monaten – strafmindernd auswirken. Unter Berücksichtigung sämtlicher Tatkomponenten ist von einer hypothetischen Einsatzstrafe von 14-16 Monaten auszugehen. 21.4 Asperation Raufhandel Unter Berücksichtigung des Umstands, dass das mit dem Raufhandel zu pönalisierende Tatunrecht bereits im Wesentlichen durch die Bestrafung wegen versuchter schwerer Körperverletzung abgegolten wurde, erachtet die Kammer auch für den Beschuldigten 1 eine Strafe von zwei Monaten als verschuldensangemessen, wobei infolge Asperation ein Monat aufzurechnen ist, so dass 15-17 Monate resultieren. 21.5 Täterkomponenten Bezüglich der Täterkomponente kann vollumfänglich auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (pag. 680, S. 75 der Entscheidbegründung). Der Beschuldigte 1 ist nicht vorbestraft, familiär gut integriert und geht einer Erwerbstätigkeit (Lehre) nach. Gemäss ergänzendem Leumundsbericht vom 1. Februar 2018 (pag. 846 ff) absolviert der Beschuldigte 1 zurzeit eine Lehre als Polymechaniker, befindet sich im dritten Lehrjahr und erbringt dort gute Arbeitsleistungen (pag. 847 und 936 ff.). Gesundheitlich fühle er sich gut, befinde sich aber 14-täglich in Behandlung bei Frau Dr. med. S.________ für Gesprächstherapien (vgl. deren Bericht vom 19. Februar 2018, pag. 938). Der Betreibungsregisterauszug weist mehrere Betreibungen auf (pag. 857 ff.). Der Beschuldigte 1 gibt an, zurzeit einige Bussen abzubezahlen und nach Abschluss der Lehre eine Schuldensanierung in Angriff nehmen zu wollen (pag. 858). Der erst 21-jährige Beschuldigte 1 ist noch auf der Suche nach der für ihn geeigneten Lebensstruktur, scheint aber selber zunehmende für die Festigung seiner Persönlichkeit und die Gestaltung seiner Lebensumstände besorgt zu sein. Die Täterkomponenten wirken sich insgesamt leicht positiv aus. 21.6 Konkretes Strafmass und bedingter Strafvollzug Der Beschuldigte 1 ist zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten zu verurteilen. Mit Verweis auf die diesbezüglich zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ist dem Beschuldigten 1 bei dieser Erstverurteilung keine ungünstige Legalprognose zu stellen und daher der bedingte Strafvollzug zu gewähren, unter Ansetzung einer minimalen Probezeit von 2 Jahren (pag. 681, S. 76 der Entscheidbegründung). Wie bereits dargelegt, sind die Schuldsprüche und Sanktionen betreffend die Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz und die Konsumwiderhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz unangefochten geblieben und damit bereits rechtskräftig.
31 VI. Zivilpunkt 22. Rechtliche Grundlagen Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen betreffend Schadenersatz und Genugtuung zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen (pag. 685 ff., S. 80-82 der Entscheidbegründung). Soweit relevant, folgen weitere Ausführungen an der entsprechenden Stelle. 23. Betreffend den Privatkläger 1 23.1 Schadenersatz Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschuldigte 2 in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) grundsätzlich haftpflichtig ist. Es kann auf die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, welche den Umfang der Haftpflicht des Beschuldigten 2 zutreffend dargelegt hat (pag. 687 f., S. 82 f. der Entscheidbegründung). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der erste Faustschlag des Beschuldigten 2 im Rahmen der Notwehr als rechtmässig zu beurteilen ist. Die Verletzungen sind auf die Faustschläge des Beschuldigten 2 zurückzuführen, welche als einheitliche Handlung zu beurteilen sind. Das Selbstverschulden des Privatklägers 1 vermag die Kausalität nicht zu unterbrechen, ist jedoch in Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR bei der Festlegung der Haftungsquote zu berücksichtigen (zum Mitverschulden des Opfers vgl. auch BGE 124 II 8 E. 5c und Urteil des Bundesgerichts BGer 6B_529/2010 vom 4. November 2010, E. 4.3). Die Vorinstanz hat den geltend gemachten Schadenersatz von CHF 155.40 auf die zugesprochenen CHF 118.30 reduziert (Abzug für Teilnahme an der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 11. April 2016; pag. 688, S. 83 der Entscheidbegründung). Diese Reduktion wurde vom Privatkläger 1 nicht angefochten. Anders als die Vorinstanz erachtet die Kammer jedoch – unter Berücksichtigung des Notwehrexzesses sowie des gerechtfertigten ersten Faustschlags – (auch hier) in Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR eine Ermässigung im Umfang von einem Drittel als angemessen, so dass der Beschuldigte 2 aus der Teilklage des Privatklägers 1 zur Bezahlung von Schadenersatz von CHF 78.85 zu verurteilen ist. Soweit weitergehend, ist die Teilklage abzuweisen. 23.2 Zukünftiger mit dem Vorfall in Zusammenhang stehender Schaden Die Vorinstanz hat den zivilrechtlichen Anspruch des Privatklägers 1 für zukünftige mit dem Vorfall im Zusammenhang stehende Forderungen dem Grundsatz nach gutgeheissen und für die vollständige Beurteilung auf den Zivilweg verwiesen (pag. 689 f., S. 84 f. der Entscheidbegründung). Das Strafgericht hat im Urteilsdispositiv klar anzugeben, welche Grundsatzfragen es bereits beurteilt hat und welche Fragen dem Zivilgericht noch zur Entscheidung unterbreitet werden können. So kann z.B. die grundsätzliche Haftpflicht der beschuldigten Person festgestellt werden, die Höhe des Schadenersatzes, die Haftungsquoten bei Mittätern oder die Beurteilung eines allfälligen Drittverschuldens dem Zivilgericht überlassen werden. Auch die Beurteilung des (adäquaten) Kausalzusammenhangs zwischen einer Gesundheitsstörung der geschädigten Person und dem strafbaren Verhalten kann ausnahmsweise dem Zivilgericht überlassen
32 werden (ANNETTE DOLGE, in: Basler Kommentar StPO, Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), 2. Auflage 2014, N 48 zu Art. 126). Der Beschuldigte 2 wird – mit Verweis auf die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz – für künftig mit dem Vorfall in Zusammenhang stehenden Schäden gegenüber dem Privatkläger 1 grundsätzlich für haftpflichtig erklärt, wobei sich die Haftpflicht auf 2/3 des Schadens beschränkt (vgl. E. 23.1 oben). Für die weitere Beurteilung bzw. vollständige Beurteilung wird die Forderung auf den Zivilweg verwiesen. 23.3 Genugtuung Die Vorinstanz hat dem Privatkläger 1 zu Lasten des Beschuldigten 2 in Anwendung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen aufgrund der erlittenen Körperverletzung und der dadurch verursachten immateriellen Unbill eine Genugtuung zugesprochen. Die Vorinstanz hat eine Genugtuung von CHF 2‘000.00 als angemessen erachtet, diese Summe jedoch in Anwendung von Art. 43 Abs. 1 und Art. 44 Abs. 1 OR aufgrund des Mitverschuldens des Privatklägers 1 um rund einen Drittel auf CHF 1‘300.00 gekürzt. Die Kammer erachtet diese Genugtuungssumme – unter Berücksichtigung der erheblichen Verletzungen sowie der Auswirkungen auf das Leben des Privatklägers 1 – als angemessen. Auch die Kürzung um einen Drittel erweist sich mit Blick auf das Mitverschulden des Privatklägers 1 und auf die auch im Rahmen der Schadenersatzforderung vorgenommene Kürzung um einen Drittel als angemessen (vgl. E. 23.1 oben sowie auch pag. 688, S. 83 f. der Entscheidbegründung). 23.4 Fazit Zivilforderung Privatkläger 1 Der Beschuldigte 2 wird zur Bezahlung von Schadenersatz von CHF 78.85 sowie einer Genugtuung von CHF 1‘300.00, zuzüglich 5 % Zins seit dem 8. November 2015, an den Privatkläger 1 verurteilt. Die Zivilklage wird bezüglich künftiger Schadenersatzforderungen aus dem Vorfall im Umfang von 2/3 dem Grundsatz nach gutgeheissen und zur weiteren Beurteilung auf den Zivilweg verwiesen. Soweit weitergehend, wird die Zivilklage abgewiesen. 24. Betreffend den Privatkläger 2 24.1 Genugtuung Die Vorinstanz hat dem Privatkläger 2 zu Lasten des Beschuldigten 1 in Anwendung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen aufgrund der erlittenen Körperverletzung und der dadurch entstandenen immateriellen Unbill eine Genugtuung von CHF 3'000.00 zugesprochen, welche wiederum um rund einen Drittel gekürzt wurde. Zu Lasten des Beschuldigten 2 hat die Vorinstanz eine Genugtuungsforderung von CHF 2‘500.00 zugesprochen, der Betrag wurde um einen Viertel gekürzt (vgl. pag. 688 f., S. 83 f. der Entscheidbegründung). Auch beim Privatkläger 2 können die Verletzungen nicht einem Beschuldigten bzw. einer Handlung zugeordnet werden. Dies bleibt jedoch im Ergebnis irrelevant; die beiden Beschuldigten sind haftpflichtig (vgl. auch Ausführungen oben E. 23.1). Die Handlungen der beiden Beschuldigten waren beide gegen den Privatkläger 2 gerichtet, erfolgten innerhalb von wenigen Sekunden und erscheinen damit als einheitliches Vorgehen, in dessen Verlauf der Schaden durch einen der beiden Be-
33 schuldigten verursacht wurde. Der Schaden gilt damit als gemeinsam verschuldet i.S. Art. 50 OR (MARTIN A. KESSLER, a.a.O., N 25 zu Art. 41). Die Vorinstanz hat dem Privatkläger 2 zu Lasten der beiden Beschuldigten je eine höhere Genugtuungssumme zugesprochen als dem Privatkläger 1. Beide litten massgeblich unter dem Vorfall, die beim Privatkläger 1 eingetretenen Verletzungen und Auswirkungen müssen jedoch als eher leichter bezeichnet werden. Hingegen wiegt das Verschulden der beiden Beschuldigten schwerer; der Fusstritt gegen den Kopf des Privatklägers 2 ist als gefährlichere und skrupellosere Handlung zu beurteilen. Da beide Fusstritte vergleichbar sind, erachtet die Kammer eine gleich hohe Genugtuungssumme, konkret je CHF 2‘500.00, als angemessen. Für eine unterschiedliche Reduktion sieht die Kammer mit Blick auf das Beweisergebnis bzw. das Ergebnis der rechtlichen Würdigung keine H