Berufungsklägerin Beklagte B___ AG, mit Sitz in S. und T. vertreten durch: RA Dr. iur. AA___
Berufungsbeklagter 1 Kläger 1
DY___
Berufungsbeklagte 2 Klägerin 2 PY___
Berufungsbeklagte 3 Klägerin 3 VY___
alle vertreten durch: RA BA___ und RA BB___
Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung
Entscheid vom 5. Februar 2019
Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg Oberrichterin S. Rohner Oberrichter Hp. Blaser, H. Zingg, Dr. M. Winiger Obergerichtsschreiberin B. Schittli
Verfahren Nr. O1Z 18 3
Sitzungsort Trogen Gegenstand Forderung Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 21.09.17; K1Z 13 44 Rechtsbegehren
a) der Kläger und Berufungsbeklagten:
im erstinstanzlichen Verfahren:
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, den Klägern 1-3 CHF 3‘461‘757.95 zuzüglich 5 % Zins ab 28. Oktober 2008 zu bezahlen.
2. Eventualantrag: Es sei die Beklagte zu verpflichten, den Klägern 1-3 einen nach richterlichem Ermessen bestimmten Schadenersatz zuzüglich 5 % Zins ab 28. Oktober 2008 zu bezahlen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
im Berufungsverfahren:
1. Es sei die Berufung der Beklagten/Berufungsklägerin vollumfänglich abzuweisen und es sei das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 21. September 2017 vollumfänglich zu bestätigen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten/Berufungsklägerin.
b) der Beklagten und Berufungsklägerin:
im erstinstanzlichen Verfahren:
1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der klagenden Partei.
im Berufungsverfahren:
1. Das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden K1Z 13 44 vom 21. September 2017 sei aufzuheben, und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
2. Eventuell sei die Streitsache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Kläger und Berufungsbeklagten für das Verfahren vor beiden Instanzen. Sachverhalt
A. Übersicht Am 3. November 1997 wurde der Vater der Kläger und Berufungsbeklagten (nachfolgend Kläger), Dr. iur. WY___ sel. mit Unterzeichnung des Basis-Treuhandvertrages Kunde der Beklagten und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte, vgl. act. B 5/2/9). Am 14. Dezember 1999 eröffnete er bei ihr ein Namenkonto sowie ein Wertschriftendepot (act. B 5/2/4). Dr. WY___ sel. verstarb am 14. Februar 2011 (act. B 5/2/7). Die Kläger sind gemäss Erbschein vom 12. Mai 2011 seine Erben (act. B 5/2/7). Der Kundenberater von Dr. WY___ sel. bei der Beklagten war LU___ sel., der in den Jahren 2008/2009 Gelder von verschiedenen Kunden der Beklagten veruntreute. LU___ sel. beging am 14. März 2010 Suizid (act. B 5/8, S. 4). Die Beklagte untersuchte in der Folge die Aktivitäten ihres ehemaligen Mitarbeiters, LU___ sel., und nahm Gespräche mit den betroffenen Kunden auf. In der Teilvereinbarung vom 18./22. August 2011 bzw. 1. September 2011 stellten die Parteien fest, dass der ehemalige Mitarbeiter der Beklagten, LU___ sel., widerrechtlich und ohne entsprechenden Auftrag des Erblassers/Kunden Dr. WY___ sel. Transaktionen zu Gunsten von Drittpersonen vorgenommen hatte. Sie einigten sich auf eine Restitution der unrechtmässigen Kontobezüge durch die Beklagte (vgl. act. B 5/2/11). Ausdrücklich vorbehalten und von diesem Teilvergleich nicht tangiert, waren allfällige weitere Ansprüche der Kläger gegenüber der Beklagten aufgrund allfällig anderer widerrechtlich erfolgter Transaktionen und Handlungen des ehemaligen Mitarbeiters LU___ sel. und/oder von Drittpersonen (Ziff. 5 des Teilvergleichs, act. B 5/2/11). Die Kläger machen mit der vorliegenden Klage geltend, LU___ sel. habe am 17. März 2008 ohne entsprechenden Auftrag durch Dr. WY___ sel., 3'010 VW-Aktien verkauft. Daraus sei ihnen ein Schaden entstanden, weil diese Aktien am 28. Oktober 2008 zu einem Börsenhöchstkurs hätten verkauft werden können, aber nicht mehr im Depot vorhanden gewesen seien. Den entgangenen Gewinn beziffern sie mit CHF 3'461'757.95. Umstritten in diesem Verfahren ist primär, ob Dr. WY___ sel. den Verkauf der VW-Aktien am 17. März 2008 angeordnet bzw. später genehmigt hat, und ob diese Aktien am 28. Oktober 2008 tatsächlich veräussert worden wären.
B. Prozessgeschichte vor Kantonsgericht
Am 29. Juli 2013 wurde das Schlichtungsbegehren eingereicht. Da die Parteien sich nicht einigen konnten, stellte der Vermittler am 30. August 2013 die Klagebewilligung aus (act. B 5/2/6). Mit Eingabe vom 18. Oktober 2013 reichten die Kläger beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden die vorliegende Klage mit den eingangs erwähnten Rechtsbe- gehren ein (act. B 5/1). Die Beklagte beantragte in der Klageantwort vom 27. Februar 2014 die Klageabweisung, soweit auf die Klage eingetreten werden könne (act. B 5/8). Die Replik datiert vom 11. Juli 2014 (act. B 5/13) und die Duplik vom 14. November 2014 (act. B 5/18). Die Verhandlung vom 19. Juni 2015 wurde auf Antrag der Kläger verschoben. Am 23. November 2015 reichten die Kläger eine Novenstellungnahme ein (act. B 5/50), woraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 13. Januar 2016 beantragte, diese nicht zuzulassen (act. B 5/60). Am 17. März 2016 fand die Hauptverhandlung statt (act. B 5/65). Das Kantonsgericht fasste einen Beweisbeschluss (act. B 5/78). Im anschliessenden Beweisverfahren holte das Gericht bei der Staatsanwaltschaft (act. B 5/83) und beim Konkursamt (act. B 5/84) des Kantons Appenzell Ausserrhoden Akten ein. Zudem wurde bei der FINMA eine Nachfrage durchgeführt (act. B 5/85). Die Beklagte reichte mit Eingabe vom 29. Juni 2016 die vom Gericht verlangten Unterlagen ein (act. B 5/97). Weiter fanden drei Zeugenbefragungen statt, die am 9. September 2016 und 9. Dezember 2016 durchgeführt wurden (act. B 5/109, B 5/110, B 5/112). Die edierten Unterlagen wurden gerichtsintern gesichtet und deren Inhalt wurde den Parteien in einer Zusammenfassung zugänglich gemacht (act. B 5/103). Schliesslich wurde ein Zeuge am 21. September 2017 erneut befragt (act. B 5/136). Gleichentags fand im Anschluss an diese Zeugenbefragung die Schlussverhandlung statt. Das Urteilsdispositiv wurde den Parteien am 22. September 2017 zugestellt (act. B 5/138). Mit Schreiben vom 3. Oktober 2017 verlangte der Rechtsvertreter der Beklagten die Begründung des Urteils (act. B 5/141A), welche in der Folge ausgefertigt wurde.
C. Erstinstanzliches Urteil
Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 1. Abteilung, vom 21. September 2017 wurde die Klage gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, den Klägern 1-3 als Solidargläubigern CHF 3‘461‘757.95 zuzüglich 5 % Zins ab 28. Oktober 2008 zu bezahlen. Die Gerichtskosten von CHF 90‘400.00 wurden der Beklagten auferlegt, unter Anrechnung des von den Klägern geleisteten Kostenvorschusses von CHF 75‘000.00. Den Klägern 1-3 als Solidargläubigern wurde ein Rückgriffsrecht in Höhe von CHF 75‘000.00 auf die Beklagte eingeräumt. Schliesslich wurde Letztere verpflichtet, den Klägern 1-3 als Solidargläubigern eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 148‘993.85 zu bezahlen.
Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. D. Schriftenwechsel im Berufungsverfahren
a) Nach fristgemäss verlangter schriftlicher Begründung (act. B 5/141A), liess die Beklagte gegen das Urteil des Kantonsgerichts, dessen Zustellung in begründeter Ausfertigung am 5. Februar 2018 erfolgt war (act. B 5/145), mit Eingabe ihres Rechtsvertreters, Dr. iur. AA___ , vom 5. März 2018 Berufung erklären (act. B 1).
b) Mit Verfügung vom 7. März 2018 wurde die Beklagte verpflichtet, einen Vorschuss von CHF 75‘000.00 zu leisten (act. B 6). Dieser ging am 15. März 2018 bei der Gerichtskasse ein (act. B 7).
c) Die Berufungsantwort datiert vom 8. Mai 2018 (act. B 9).
d) Mit Verfügung vom 9. Mai 2018 wurde den Parteien mitgeteilt, dass kein zweiter Schriftenwechsel und keine mündliche Verhandlung angeordnet werden (act. B 11).
e) Am 22. Mai 2018 und am 1. Juni 2018 reichten die Parteien je eine weitere Stellungnahme ein (act. B 12 und B 14).
f) Am 29. Juni 2018 wurde den Parteien angezeigt, dass das Verfahren spruchreif und in die Phase der Urteilsberatung übergegangen sei. Gleichzeitig wurden die Parteivertreter gebeten, ihre Kostennoten einzureichen (act. B 16).
g) Die Kostennote von RA Dr. AA___ und diejenige von RA BA___ / RA BB___ gingen am 10. Juli 2018 beim Obergericht ein (act. B 17 bis act. B 20).
Auf die Ausführungen in den Schriftstücken gemäss den vorerwähnten lit. a, c und e wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
E. Entscheid des Obergerichts
Das Obergericht führte seine Beratung am 5. Februar 2019 durch und eröffnete sein Urteil den Parteien anschliessend im Dispositiv (act. B 23). Erwägungen
1. Formelles
1.1 Prozessvoraussetzungen
Die Vorinstanz hat die örtliche und sachliche Zuständigkeit sowie das Vorliegen der von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen werden kann, bejaht (act. B 4 E. 1.1 und 1.6, S. 4 und 7). Davon ist, zumal diese Ausführungen von den Parteien nicht bestritten werden, auch im Berufungsverfahren auszugehen. Die sachliche Zuständigkeit des Obergerichts ergibt sich aus Art. 24 Abs. 1 lit. b Justizgesetz (JG, bGS 145.31).
Die Berufung wurde sodann rechtzeitig erklärt (Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 142 Abs. 1 und Art. 143 Abs. 1 ZPO).
1.2 Anwenbares Recht, Parteiwechsel
Die Vorinstanz hat festgehalten, dass ausschliesslich schweizerisches Recht anwendbar (act. B 4 E. 1.2, S. 4) und einzig die B___ AG Beklagte im Verfahren ist (act. B 4 E. 1.4, S. 5 ff.).
Gegen die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts haben die Parteien keine Einwände erhoben (act. B 1 Rz. 4, S. 10; B 9 Rz. 23, S. 19). Die Ausführungen im angefochtenen Urteil zum Parteiwechsel werden von der Beklagten zwar kritisiert, gleichwohl verzichtet sie indessen explizit darauf, diesen Punkt anzufechten (act. B 1 Rz. 5, S. 11). Weil die Kläger diesen Punkt nicht beanstanden (act. B 9 Rz. 23, S. 19), bleibt es somit bei den Feststellungen der Vorinstanz.
1.3 Streitwert 1.3.1 Zulässigkeit der Berufung nach Art. 308 Abs. 2 ZPO und Streitwert der Berufung
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10‘000 Franken beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berechnung ist vollkommen unabhängig davon, wie die Vorinstanz entschieden hat, ob sie also zum Beispiel den streitigen Betrag in bestimmtem Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte bewusst entsprechend derjenigen im BGG (URS H. HOFFMANN-NOWOTNY, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO- Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, 2013, N. 53 zu Art. 308 ZPO ). Die Kläger verlangen vor beiden Instanzen, die Beklagte sei zu verpflichten, ihnen den Betrag von CHF 3‘461‘757.95 zuzüglich 5 % Zins seit 28. Oktober 2008 zu bezahlen; Letztere verlangt jeweils vollumfängliche Klageabweisung. Demzufolge beläuft sich der Streitwert auf CHF 3‘461‘757.95, so dass die Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres erreicht wird und die Berufung zulässig ist. Dieser Streitwert gilt auch für das Berufungsverfahren (ALEXANDER BRUNNER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 308 ZPO ).
1.3.2 Streitwert für den Weiterzug an das Bundesgericht
Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110) bestimmt sich der Streitwert bei Beschwerden gegen kantonale Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben sind. Wie vorerwähnt, verlangen die Kläger vor Obergericht die Bezahlung eines Betrages von CHF 3‘461‘757.95, während dem die Beklagte die Abweisung der Klage beantragt. Damit wird die Streitwertgrenze für die Beschwerde in Zivilsachen von CHF 30‘000.00 nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG auf jeden Fall erreicht.
1.4 Noven
Beide Parteien haben im Berufungsverfahren Noven vorgetragen und deren Zulässigkeit wechselseitig je bestritten. Im Folgenden setzt sich das Obergericht lediglich mit denjenigen Noven näher auseinander, welche für die Beurteilung der Berufung relevant sind. Diese werden jeweils im Zusammenhang, in dem sie vorgebracht werden, abgehandelt.
Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO können neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt werden, wenn sie a. ohne Verzug vorgebracht werden; und b. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten.
Die novenwillige Partei muss dabei substanziieren und beweisen, dass ihr das Vorbringen des unechten Novums trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz möglich war. Bei echten Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO ist die Voraussetzung der Anwendung zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz immer erfüllt, da echte Noven zum Zeitpunkt des Endes der erstinstanzlichen Hauptverhandlung noch gar nicht entstanden waren und daher im erstinstanzlichen Verfahren (auch bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt) naturgemäss gar nicht vorgebracht werden konnten. Bei echten Noven muss also die Partei, welche solche vorbringen will, einzig substanziieren und beweisen, dass das echte Novum erst nach dem Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden ist. (REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 60 zu Art. 317 ZPO).
1.5 Rechtliches Gehör - Begründungspflicht
Die Beklagte rügt mehrfach eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid teilweise nicht auf ihre Argumente eingegangen sei.
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör resultiert die Pflicht zur Entscheidbegründung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verlangt der Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dass das Gericht die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtstellung Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt (BGE 135 III 670 E. 3.3.1; PAUL OBERHAMMER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 53 ZPO; TARKAN GÖKSU, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 19 zu Art. 53 ZPO). Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht, den Entscheid zu begründen; der Bürger soll wissen, warum entgegen seinem Antrag entschieden wurde. Die Begründung des Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann, was nur möglich ist, wenn sowohl er als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. Daher müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von welchen sich das Gericht leiten liess und auf welche sich sein Entscheid stützt. Nach Meinung des Bundesgerichts bedeutet dies jedoch nicht, dass sich das Gericht ausdrücklich mit jeder tatbestandlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss, vielmehr kann sich das Gericht auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 133 III 439 E. 3.3; BGE 126 I 97 E. 2b; kritisch dazu PAUL OBERHAM- MER, a.a.O, N. 9 zu Art. 53 ZPO).
Nach Auffassung des Obergerichts ist das rechtliche Gehör der Beklagten durch die Entscheidbegründung der Vorinstanz in keiner Weise verletzt worden: Bei einigen gerügten Stellen hat diese den Standpunkt der Beklagten explizit verworfen, bei andern ergibt sich aus den Ausführungen der Vorinstanz implizit, dass sie eine andere Meinung vertritt. Daran, dass sie die Eingaben der Beklagten sorgfältig studiert und sich mit deren Argu- menten gewissenhaft auseinandergesetzt hat, bestehen indessen keine Zweifel. Auf die entsprechenden Rügen wird jeweils im Zusammenhang, in dem sie erhoben werden, näher eingegangen.
2. Materielles
2.1 Aktienverkauf vom 17. März 2008
2.1.1 Vor dem Kantonsgericht liessen die Kläger im Wesentlichen geltend machen (act. B 4 E. 2.1, S. 8), dass der ehemalige Mitarbeiter der Beklagten, LU___ sel., nebst den von ihr anerkannten widerrechtlichen Barabhebungen und Fremdüberweisungen, die mittels Teilvereinbarung abgegolten worden seien, ihnen noch weiteren Schaden zugefügt habe. Er habe am 17. März 2008 eigenmächtig 3'010 VW-Aktien aus dem Wertschriftendepot von Dr. WY___ sel. verkauft. Am 3. November 1997 habe dieser 4'010 VW-Aktien in sein Wertschriftendepot bei der Beklagten eingebracht Diese Aktien habe er teilweise vom Vater geerbt und teilweise über die Jahre hinweg hinzugekauft. In der Familie Y___ hätten diese VW-Aktien als „Familiensilber“ gegolten. Aus den bankinternen Aufzeichnungen im Client Management Server (= CMS) ergebe sich, dass Dr. WY___ sel. am 14. März 2008 seinen Bankberater LU___ sel. in der Bankfiliale in C___ besucht habe. Der CMS- Eintrag, dass er bei diesem Besuch EUR 45'000.00 bar bezogen habe, entspreche nicht der Wahrheit, was die Beklagte als widerrechtliche Handlung akzeptiert und im Teilvergleich abgegolten habe. Aber auch der CMS-Eintrag, dass LU___ sel. den Kunden Dr. WY___ sel. auf die überproportionale Grossposition bei den VW-Aktien aufmerksam gemacht habe und dieser sich überlege, einen Teil dieser Aktien abzubauen, sei falsch. Dr. WY___ sel. habe beim Gespräch vom 14. März 2008 vielmehr erklärt, dass er die VW- Aktien nicht verkaufen wolle, weil diese zum „Familiensilber“ gehören würden. Als Motiv für den vertragswidrigen Aktienteilverkauf führen die Kläger aus, dass LU___ sel. damals Liquidität auf dem EUR-Konto von Dr. WY___ sel. für seine Barveruntreuungen gebraucht habe. Zudem habe er dessen CHF-Konto ausgleichen müssen, weil dieses aufgrund von widerrechtlichen Fremdüberweisungen auf Konti von D___ und E___ bei der Privatbank F___ AG einen Minussaldo aufgewiesen habe. Die Börsenabrechnung dieses Geschäfts sei Dr. WY___ sel. vorenthalten worden, um den eigenmächtigen Verkauf zu vertuschen. 2.1.2 Demgegenüber liess die Beklagte vor der Vorinstanz hauptsächlich ausführen (act. B 4 E. 2.2, S. 10 f. und B 5/8, S. 5), dass Dr. WY___ sel. nach seinem Bankbesuch am 14. März 2008 den Auftrag zum Verkauf der VW-Aktien erteilt haben müsse. Der Verkauf von 3'010 VW-Aktien am 17. März 2008 sei kein unautorisiertes Börsengeschäft gewesen, weil der Bankkunde Dr. WY___ sel. den Auftrag telefonisch erteilt habe. Zudem habe der Kunde den Aktienverkauf genehmigt, weil er keine Reaktion auf die Börsenabrechnung gezeigt und auch nach dem Erhalt der Depotauszüge nicht reagiert habe. Zudem habe Dr. WY___ sel. über den Verkaufserlös verfügt und auch damit den Verkauf der VW- Aktien im März 2008 genehmigt. Bezüglich des im CMS erwähnten Barbezuges von EUR 45'000.00 des Kunden bei seinem Bankbesuch am 14. März 2008 führt die Beklagte aus (act. B 4 E. 2.2, S. 12), dass dieser CMS-Eintrag ihres Erachtens korrekt sei und der Barbezug nur kulanterweise ersetzt worden sei. Auch der zweite Eintrag über den Hinweis auf die Risikoposition bei den VW-Aktien sei korrekt. Den Vorschlag des Kundenberaters, LU___ sel., die Aktien zu verkaufen, habe Dr. WY___ sel. angenommen, weil es sich um ein Klumpenrisiko gehandelt habe. Der Erlös von EUR 463'231.41 aus dem Verkauf der Aktien sei vom Bankkunden verwendet worden: Am 19. März 2008 habe eine Überweisung von EUR 10'000.00 an die Sparkasse G___ und am 31. März 2008 eine Anlage von EUR 100'000.00 stattgefunden (act. B 5/8 Rz. 36/2, S. 19). Ziel sei gewesen, das Klumpenrisiko zu reduzieren und das Portfolio ausgewogener zu positionieren, weshalb der Verkauf der VW-Aktien im Einvernehmen mit Dr. WY___ sel. geschehen sei. Dieser habe vom Verkaufserlös gewusst, weil er darüber mit Finanztransaktionen am 19. März 2008, 31. März 2008, 3. Juli 2008 und 23. September 2008 disponiert habe. Die zur Ausführung dieser Transaktionen notwendige Liquidität hätte ohne Verkauf der 3'010 VW-Aktien auf dem Konto von Dr. WY___ sel. nicht zur Verfügung gestanden. Daraus ergebe sich, dass er den Teilverkauf dieser VW-Aktien genehmigt habe. Der Erlös sei schon verbraucht gewesen, als LU____ sel. die widerrechtlichen Überweisungen getätigt habe. Dr. WY___ sel. habe die erste Überweisung just an jenem Tag erteilt, an dem der Verkaufserlös der Aktien ihm auf dem Konto gutgeschrieben worden sei.
2.1.3 Das Kantonsgericht hat erwogen (act. B 4 E. 2.3.1, S. 13), die Parteien hätten einen Anlageberatungsvertrag abgeschlossen. Dieser sei nach herrschender Lehre ein einfacher Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR und ohne die Zustimmung des Kunden dürften keine Geschäfte vorgenommen werden. Bei von der Bank ausgeführten Transaktionen ohne dessen Zustimmung handle es sich aus rechtlicher Sicht um eine Geschäftsführung ohne Auftrag i.S.v. Art. 419 ff. OR (act. B 4 E. 2.3.1, S. 14). Nach Art. 420 Abs. 3 OR hafte der Geschäftsführer, der die Geschäftsführung entgegen dem ausgesprochenen oder sonst erkennbaren Willen des Geschäftsherrn unternommen habe und dessen Verbot nicht unsittlich oder rechtswidrig gewesen sei, auch für den Zufall, sofern er nicht beweise, dass dieser auch ohne seine Einmischung eingetreten wäre. Da die Anlageberaterin, d.h. die Beklagte, für die einzelnen Transaktionen zu beweisen habe, dass ein entsprechender Auftrag von Dr. WY___ sel. resp. des Kunden vorgelegen habe, müsse zuerst geprüft werden, ob bewiesen sei, dass Dr. WY___ sel. den Aktienteilverkauf vom 17. März 2008 angeordnet habe. Die Beweislast dafür liege nach Art. 8 ZGB bei der Beklagten als Beauftragte. Der Beweis lasse sich mittels eines Auftragserfassungs- und Börsenauftragsformulars nicht erbringen, da diese einzig bankinterne Vorgänge dokumentieren und primär die Auftragsausführung belegen würden, nicht aber die Auftragserteilung (act. B 4 E. 2.3.1, S. 14 f.). Dem CMS sei kein Eintrag für einen Verkaufsauftrag zu entnehmen. Auch gebe es keine Telefongesprächsnotizen oder Gesprächsaufnahmen. Dem CMS sei einzig folgender Eintrag vom 14. März 2008 zu entnehmen: "Mache auf die überproportional Grossposition VW aufmerksam. Kunde überlegt sich, einen Teil abzubauen". Dies stelle keinen Verkaufsauftrag dar. Zudem sei fraglich, inwiefern überhaupt auf die Einträge im CMS abgestellt werden könne, denn am selben Tag sei dem CMS der Eintrag "Kunde bezieht EUR 45'000" zu entnehmen. Dieser Barbezug sei im Teilvergleich von beiden Parteien als "widerrechtlich und ohne entsprechenden Auftrag" des Kunden bezeichnet worden. Auffallend sei, dass auch der nächste Eintrag im CMS vom 3. Juli 2008 keinerlei Besprechung über eine neu gewonnene Liquidität beinhalte. Bezeichnendermassen habe sich die Beklagte auch nicht festlegen können, ob der Auftrag nun persönlich - der Bankkunde habe am 14. März 2008 anlässlich des Bankbesuches den Auftrag erteilt - oder telefonisch erfolgt sei. Mit Schreiben vom 29. April 2010 hätten die Kläger 1 und 2 H___ mitgeteilt (act. B 4 E. 2.3.1, S. 15), dass der Verkauf der 3'010 VW-Aktien im März 2008 ohne Rücksprache bzw. Zustimmung erfolgt sei. Am 14. Juni 2010 habe der Kläger 1 H___ erneut geschrieben und bestritten, dass sein Vater am 14. März 2008 Bargeld abgehoben und den Auftrag zum Verkauf von 3'010 VW-Aktien gegeben habe. Am 25. Juni 2010 habe Dr. WY___ sel. dies in einem Schreiben an H___ selber unterschriftlich bestätigt . Auch habe er in diesem Schreiben ausgeführt, dass sein Interesse vielmehr dem Erhalt der VW- Aktien gegolten und er keinen Auftrag zum Verkauf der VW-Aktien erteilt habe. Der Kläger 1 habe daraufhin am 2. September 2010 an den Leiter des Rechtsdienstes der Beklagten, J___ , geschrieben, dass am 14. März 2008 zwar über einen Verkauf der VW- Aktien gesprochen worden sei, sein Vater aber keinen Auftrag zum Verkauf von VW- Aktien erteilt habe. Er könne auch bezeugen, dass für seinen Vater zu jenem Zeitpunkt ein Verkauf der VW-Aktien nicht in Frage gekommen sei. Gemäss CMS-Eintrag vom 22. und 29. April 2010 sei dieser Verkauf der VW-Aktien Gesprächsthema zwischen H___ und dem Kläger 1 gewesen. Damit sei jedoch lediglich belegt, dass der VW-Aktienverkauf vom März 2008 von Anfang an Thema zwischen den Parteien gewesen sei. Die Kläger würden im Rahmen des Gegenbeweises verschiedene Indizien für ein unautorisiertes Börsengeschäft anführen (act. B 4 E. 2.3.1, S. 15 f.). Auf dem Konto von Dr. WY___ sel. habe ein Liquiditätsengpass bestanden, der den Kundenberater LU___ sel. dazu gezwungen habe, die VW-Aktien zu verkaufen, um danach überhaupt seine betrügerischen Geldtransaktionen vornehmen zu können. Die Kläger hätten in ihrer Klageschrift die Geldflüsse im fraglichen Zeitabschnitt minutiös rekonstruiert, um zu belegen, dass LU___ sel. ohne den Verkauf der 3'010 VW-Aktien diese betrügerischen Kontotransaktionen, die Bestandteil des mit der Beklagten getroffenen Vergleichs seien, mangels Liquidität nicht hätte ausführen können. Der Gegenbeweis für einen unautorisierten Verkauf der 3'010 VW-Aktien lasse sich mit dieser Rekonstruktion der Kontobewegungen aber nicht erbringen. Die späteren betrügerischen Finanzaktionen liessen sich genauso mit einem autorisierten VW-Aktien-Verkauf in Einklang bringen, wenn davon ausgegangen werde, dass ein solcher LU___ sel. eine unerwartete Möglichkeit zu den später vorgenommenen betrügerischen Kontoabhebungen verschafft habe. Ein planmässiger unautorisierter VW-Aktienverkauf sei daher nicht notwendige Voraussetzung, um diese späteren Transaktionen zu erklären. Auch bleibe die Darstellung der Kläger, dass Dr. WY___ sel. die VW-Aktien nicht habe verkaufen wollen, da er diese als „Familiensilber“ betrachtet habe, offen. Als „Familiensilber“ werde Familienbesitz verstanden, der zum Kernbestand des Vermögens gehöre und nicht für kurzfristigen Gewinn veräussert werde. Aus dem Zwischenbericht 3 von K___ über die bankinternen Abklärungen gehe hervor, dass LU___ sel. die festgestellten unrechtmässigen Transaktionen zu Lasten von Dr. WY___ sel. wohl vorgenommen habe, um Fehlinvestitionen und eine schlechte Performance bei den begünstigten beiden Bankkunden auszugleichen. Der Gegenbeweis lasse sich mit diesen Argumenten nicht führen, was den Klägern aber nicht schade, da die Beklagte den Hauptbeweis für einen autorisierten Aktienverkauf zu erbringen habe (act. B 4 E. 2.3.1, S. 16). Es bestünden gesamthaft gesehen nur sehr wenige und vage Indizien, welche die Behauptung einer Verkaufsermächtigung durch Dr. WY___ sel. stützen würden (act. B 4 E. 2.3.1, S. 16). Die Beklagte vermöge in Anwendung des Regelbeweismasses, das einen strikten Beweis verlange, den Nachweis nicht zu erbringen, dass Dr. WY___ sel. seinem Kundenberater den Auftrag erteilt habe, die 3'010 VW-Aktien zu verkaufen. Es müsse daher festgestellt werden, dass LU___ sel. diesen Verkaufsauftrag in vertragswidriger Weise eigenmächtig vorgenommen habe.
2.1.4 In der Berufungserklärung liess die Beklagte bestreiten (act. B 1, Rz. 20, S. 15), dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei, zumindest kein umfassendes Anlageberatungsverhältnis mit der Verpflichtung, das Portefeuille von Dr. WY___ sel. zu überwachen und weitere Anlagevorschläge zu unterbreiten. Aufgrund des Eintrags im CMS vom 14. März 2008 („Mache auf die überproportionale Grossposition VW aufmerksam. Kunde überlegt, einen Teil abzubauen“), verbunden mit der Zugabe der Kläger, dass am 14. März 2008 bei der Kundenbesprechung in der Bankfiliale die Position VW-Aktien tatsächlich ein Diskussionspunkt zwischen LU___ sel. und Dr. WY___ sel. gewesen sei, und verbunden weiter mit der Tatsache, dass Dr. WY___ sel. nachgewiesenermassen durch von den Klägern nicht bestrittene und eingeklagte Transaktionen persönlich über den gesamten, seinem EUR-Konto gutgeschriebenen Verkaufserlös aus den 3‘010 VW-Aktion verfügt habe, könne es gar nicht anders gewesen sein, als dass Dr. WY___ sel. den Verkaufsauftrag persönlich erteilt habe (act. B 1 Rz. 22, S. 16). Im erstinstanzlichen Verfahren seien zahlreiche Indizien dafür vorgetragen worden, dass Dr. WY___ sel. entsprechend der Empfehlung von LU___ sel. anlässlich der Bankbesprechung vom 14. März 2008 zur Reduktion des in den VW-Aktien liegenden Klumpenrisikos, und um das Portfolio insgesamt ausgewogener zu positionieren, am 17. März 2008 den Auftrag zum Verkauf einer Tranche von 3‘010 VW-Aktien erteilt haben müsse (act. B 1 Rz. 23, S. 16 f.). Es sei dies gar nicht anders möglich, nachdem Dr. WY___ sel. am 19. März 2008, am 31. März 2008, am 3. Juli 2008, und am 23. September 2008 mit diversen Finanztransaktionen (darunter teilweise Zahlungen an sich selbst) persönlich über den gesamten seinem EUR-Konto gutgeschriebenen Erlös aus dem Verkauf der 3‘010 VW- Aktien vom 17. März 2008 disponiert habe. Umso mehr als die erste, unbestritten von ihm stammende Überweisung genau an jenem Tag in Auftrag gegeben worden sei, als der Verkaufserlös für die 3‘010 VW-Aktien seinem EUR-Konto gutgeschrieben worden sei. Ohne den Verkauf der VW-Aktien hätte sein EUR-Konto sich nämlich erheblich im Minus befunden und er hätte den Überweisungsauftrag über EUR 50‘000.00 am 23. September 2008 mit Sicherheit nicht erteilt (act. B 1 Rz. 25, S. 17 f.). Weiter habe das Kantonsgericht aktenwidrig festhalten, die Beklagte habe sich nicht festlegen können, ob der Auftrag persönlich anlässlich des Bankbesuchs am 14. März 2008 oder telefonisch erteilt worden sei (act. B 1 Rz. 28, S. 18 f.). In der Klageantwort sei nämlich klar festgehalten worden, Dr. WY___ sel. müsse den Auftrag zum Verkauf der ersten Tranche der VW-Aktien nach seinem Besuch vom 14. März 2008 erteilt haben. Da die Kläger den Gegenbeweis für einen unautorisierten Verkauf durch die Rekonstruktion der Kontenbewegungen nicht hätten erbringen können, könne es zusammenfassend gar nicht anders sein, als dass sich Dr. WY___ sel. die Hinweise von LU___ sel. zum Klumpenrisiko anlässlich des Bankbesuchs vom 14. März 2008 über das Wochenende nochmals durch den Kopf habe gehen lassen und dass er dann am 17. März 2008 unmittelbar nach Arbeitsbeginn bzw. Börseneröffnung höchstpersönlich den Auftrag zum Teilverkauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt habe (act. B 1 Rz. 29 f., S. 19 f.). Selbst wenn wider Erwarten nicht von einem Verkaufsauftrag ausgegangen werde, läge deswegen vielleicht ein vertragswidriger, aber noch lange kein unrechtmässiger Verkauf vor, wie das Kantonsgericht ausführe (act. B 1 Rz. 31 S. 20 f.). Denn ein am 17. März 2008 durch LU___ sel. (unterstellt) ohne Auftrag ausgeführter Verkauf der 3‘010 VW-Aktien habe durch Dr. WY___ sel. und die von ihm umfassend bevollmächtigten Kläger 1 und 2 immer noch nachträglich genehmigt werden können (act. B 1 Rz. 32, S. 21). Und so sei es auch gewesen, wenn wider Erwarten davon ausgegangen werde, dass kein Auftrag erfolgt sei.
2.1.5 Dem hielten die Kläger in der Berufungsantwort entgegen, die Beklagte habe das Vorliegen eines Anlageberatungsverhältnisses in der Klageantwort anerkannt (act. B 9 Rz. 57 f., S. 25). Im Übrigen würden die von der Beklagten ins Recht gelegten CMS-Einträge widerlegen, dass nur eine punktuelle Anlageberatung erfolgt sei (act. B 9 Rz. 59, S. 25 f.). Vor erster Instanz habe die Beklagte keinerlei Indizien dafür vorgetragen, dass Dr. WY___ sel. am 17. März 2008 den Auftrag zum Verkauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt habe (act. B 9 Rz. 64, S. 26). Den Vorschlag eines Teilverkaufs von LU___ sel. am 14. März 2008 habe er noch kategorisch ausgeschlagen. Wie das Kantonsgericht in seinem Urteil zu Recht feststelle, habe er keine Kenntnis von der aus dem unautorisierten, eigenmächtigen Verkauf der 3‘010 VW-Aktien resultierenden Liquidität gehabt (act. B 9 Rz. 65, S. 27). Diese habe LU___ sel. dazu gedient, die zehn Veruntreuungen vorzunehmen (act. B 9 Rz. 66, S. 27). Denkbar sei, dass Dr. WY___ sel. den Auftrag zur Überweisung der EUR 10‘000.00 bereits früher als am 19. März 2008 erteilt oder angekündigt habe und dies, weil das Konto vor dem Verkauf der 3‘010 VW-Aktien lediglich einen Saldo von CHF 3‘279.78 aufgewiesen habe, nebst der Liquiditätsbeschaffung für die Veruntreuungshandlungen mitunter Anlass für LU___ sel. für den unrechtmässigen VW-Aktienverkauf gewesen sei (act. B 9 Rz. 69, S. 27). Es werde bestritten, dass Dr. WY___ sel. die Transaktionen von EUR 100‘000.00 (strukturiertes Produkt) und von EUR 342‘262.68 (DAB) in Auftrag gegeben habe. Selbst wenn er dies jedoch getan hätte, hätte er keine Kenntnis von der Liquidität aus dem Verkauf der 3‘010 VW-Aktien haben müssen. Aufgrund der Banklagerndposthaltung und des nicht bestrittenen Nicht-Vorhandenseins eines ebankings habe er keinen ständigen Einblick in seine Konten gehabt (act. B 9 Rz. 71, S. 27 f.). Entgegen der Darstellung in der Berufungserklärung habe die Beklagte - wie die Vorinstanz korrekt festgehalten habe - bezüglich des angeblichen Verkaufsauftrages für die 3‘010 VW-Aktien gerade keine klaren Behauptungen aufgestellt. Wenn das Kantonsgericht angesichts der unterschiedlichen von der Beklagten vorgebrachten Behauptungen zum Schluss gelangt sei, diese habe sich nicht festlegen können, wie und in welcher Form Dr. WY___ sel. den Auftrag erteilt haben solle, könne ihm kein Vorwurf gemacht werden und es sei keine Verletzung von Art. 53 ZPO resp. Art. 29 Abs. 2 BV ersichtlich (act. B 9 Rz. 78 ff., S. 29 f.). 2.1.6 Das Obergericht kann sich den Ausführungen des Kantonsgerichts vollumfänglich anschliessen und es kann somit grundsätzlich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Zur Kritik in der Berufungserklärung sind folgende Ergänzungen anzubringen:
- Kritik bezüglich Bestehen eines (umfassenden) Anlageberatungsvertrages Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird hinsichtlich der vertragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht der Bank bei der Abwicklung von Börsengeschäften für die Kundschaft zwischen drei verschiedenen Vertragsbeziehungen differenziert: die Vermögensverwaltung, die Anlageberatung und die blosse Konto-/Depot- Beziehung (BGE 133 III 97 E. 7.1). Führt die Bank nur punktuell Börsengeschäfte für den Kunden aus, ist sie nach der Praxis des Bundesgerichts nicht zu einer generellen Interessenwahrung verpflichtet und muss diesen deshalb in der Regel nur auf Verlangen aufklären. Das Ausmass der Aufklärungspflicht richtet sich nach den Kenntnissen und dem Stand der Erfahrung des Auftraggebers. Kennt dieser die Risiken der Spekulationstätigkeit, braucht er keine Aufklärung. Ist ohne weiteres ersichtlich, dass der Kunde von den Risiken keine Ahnung hat, muss ihn die Bank darauf hinweisen. Die Anforderungen an ihre Aufklärungspflicht sind jedoch höher, wenn der Auftraggeber nicht nur mit seinem Vermögen, sondern auch mit von der Bank gewährten Krediten spekuliert (BGE 119 II 333 E. 5a; BGE 133 III 97 E. 7.1.1). Nach dem Bundesgericht besteht grundsätzlich keine Beratungspflicht der Bank im Rahmen gezielter Weisungen des Kunden zu kontorelevanten Verfügungen, wenn der Kunde durch die unbedingte Erteilung entsprechender Aufträge oder Weisungen zu erkennen gibt, dass er Aufklärung und Beratung seitens der Bank weder benötigt noch wünscht. Eine Warnpflicht besteht hier nur in Ausnahmefällen, etwa wenn die Bank bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen muss, dass der Kunde eine bestimmte, mit der Anlage verbundene Gefahr nicht erkannt hat oder wenn sich in der andauernden Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf (BGE 133 III 97 E. 7.1.2; Urteil des Bundesgericht 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.1; je mit weiteren Hinweisen).
Die Parteien sind sich einig, dass zwischen Dr. WY___ sel. und der B___ AG kein Vermögensverwaltungsmandat bestanden hat (act. B 5/1 Rz. 28, S. 12 und B 5/18 Rz. 174, S. 48). In der Duplik hat die Beklagte den Standpunkt vertreten, es habe zwischen den Parteien kein umfassender Anlageberatungsvertrag, sondern bloss eine Konto-/Depotbeziehung bestanden (act. B 5/18 Rz. 174, S. 48). Die Vor-instanz ist von einem Anlageberatungsverhältnis ausgegangen (act. B 4 E. 2.3.1, S. 13 f.). Die Beklagte moniert, diese habe in Verletzung ihrer aus Art. 53 ZPO fliessenden Begründungspflicht nicht dargelegt, weshalb sie den Standpunkt der B___ AG verworfen habe (act. B 1 Rz. 20 ff., S. 15 f.).
Nach Auffassung des Obergerichts sprechen verschiedene Einträge im Client Management System (CMS) für ein Anlagelageberatungsverhältnis und zwar eher für eine umfassende und nicht nur punktuelle Anlageberatung (act. B 5/9/2, S. 7-9; Eintrag vom 27.03.2003 (S. 9): „[…] Ich schlage ihm deshalb einen Lombardkredit vor. Er will sich das überlegen“; Eintrag vom 27.05.2003 (S. 8): „[…] Kunde fragt an, ob er Interessengemeinschaft beitreten soll, die für Argentinien-Obligationäre tätig werden will. Ich gebe ihm zu bedenken, dass alle Gläubiger im Prinzip die gleichen Rechte haben und deshalb nichts zu unternehmen wäre. Er schliesst sich dieser Meinung an […]“; Eintrag vom 18.06.2003 (S. 8): „[…] Schlage Kunde vor, die Gutschrift aus High-Yield Fonds zur Abzahlung des Lombardkredites zu benutzen; Eintrag vom 08.10.2003 (S. 7): „[…] Vorschlag einen Teil der Strategie- Funds Yield EUR zu verkaufen und CPPT Notes zu zeichnen“ […]“; Eintrag vom 16.09.2004 (S. 7): „Depot besprochen - keine Änderung der Anlagestrategie“; Eintrag vom 07.04.2006 (S. 7): „Mit Kunden Depot besprochen … Anlagestrategie beibehalten“). Diese Betrachtungsweise bekräftigt letztlich auch die Beklagte selbst, wenn sie geltend macht (act. B 1 Rz. 30, S. 20), Dr. WY___ sel. habe sich die Hinweise von LU___ sel. anlässlich des Bankbesuches vom 14. März 2008 zum Klumpenrisiko mit den VW-Aktien über das Wochenende nochmals durch den Kopf gehen lassen und habe dann am 17. März 2008 unmittelbar nach Arbeitsbeginn resp. Börseneröffnung den Auftrag zum Teilverkauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt. Nota bene spricht die Beklagte im soeben erwähnten Zusammenhang in der Klageantwort selbst von Anlageberatung durch LU___ sel. (act. B 5/8, Rz. 28, S. 16).
Ein weiteres gewichtiges Argument dafür, dass in casu keine blosse Konto-/Depot- Beziehung bestand, sondern die Beklagte als Anlageberaterin zu betrachten ist, liegt nach dem Obergericht im besonderen Vertrauensverhältnis, welches zwischen Dr. WY___ sel. und LU___ sel. bestanden hat. Im fraglichen Zeitpunkt Anfang März 2008 existierte die Geschäftsbeziehung nämlich bereits seit mehr als 10 Jahren und wies unbestritten auch persönliche, d.h. freundschaftliche, Züge auf (vgl. act. B 5/9/2, Eintrag im CMS vom 17.06.2000 (S. 9): […] Kunde hat meine Frau und mich über das Wochenende nach G___ eingeladen […]; Eintrag im CMS vom 17.09.2007 (S. 6): Partnerin von Kunden hat mich informiert, dass es Kunden nicht gut geht und er im Spital ist. Sie meint, dass es gut wäre, wenn ich ihn im Spital besuchen könnte. Ich habe ihn am Wochenende besucht. […]). Nach dem oben Gesagten ist in einem solchen Fall ein ausdrücklich abgeschlossener Vertrag entbehrlich (BGE 133 III 97 E. 7.2; Urteil des Bundesgericht 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.1) und es ergibt sich eine Informationsbzw. Warnpflicht aus Treu und Glauben, wenn die Bank in der Lage ist, die Vermögensverhältnisse des Kunden zuverlässig einzuschätzen (Urteil Bundesgericht 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E 5.2).
Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen der Vorinstanz nicht zu beanstanden, umso mehr als die Beklagte nicht bestreitet, dass sie nach Art. 8 ZGB die Beweislast dafür trägt, dass Dr. WY___ sel. am 17. März 2008 (angeblich) den Auftrag zum Verkauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt hat.
- Kritik bezüglich Würdigung der Verfügungshandlungen über den Verkaufserlös Die Beklagte macht geltend, es könne gar nicht anders sein, als dass Dr. WY___ sel. den Auftrag zum Verkauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt habe. Dieser habe mit den Transaktionen vom 19. März 2008, 31. März 2008, 3. Juli 2008 und 23. September 2008 nämlich über den gesamten dem EUR-Konto gutgeschriebenen Erlös aus dem Verkauf der VW-Aktien vom 17. März 2008 verfügt (act. B 1 Rz. 23, S. 17).
Die Liquidität auf dem EUR-Konto Nr. 254-156475.60F veränderte sich von Anfang Januar 2008 bis Ende September 2008 wie folgt (Anm. der Unterzeichneten: im Folgenden werden nur die für die Begründung relevanten Bewegungen erwähnt; act. B 5/2/14, B 5/2/15 und B 5/9/46):
Belastungen Gutschriften Kontostand 01.01.2008 46‘367.12 25.01.2008 1‘893.60 48‘260.72 22.02.2008 154.06 48‘414.78 14.03.2008 45‘135.00 3‘279.78 19.03.2008 463‘231.41 466‘511.19 19.03.2008 10‘000.00 456‘498.26 31.03.2008 100‘000.00 356‘498.26 01.07.2008 373‘864.00 07.07.2008 342‘263.68 31‘600.34 23.09.2008 50‘000.00 - 18‘412.37 25.09.2008 75‘451.95 57‘039.58 26.09.2008 50‘000.00 7‘039.58
Unbestritten ist, dass Dr. WY___ sel. die Überweisung von insgesamt EUR 60‘000.00 an die Sparkasse G___ in zwei Tranchen (einmal EUR 10‘000.00 und einmal EUR 50‘000.00) veranlasst hat (act. B 5/13 Rz. 47, S. 17 und B 5/13 Rz. 55, S. 20). Sodann ergibt sich aus der Teilvereinbarung der Parteien vom 18./22. August 2011 resp. 1. September 2011 (act. B 5/2/11), dass der Bankberater von Dr. WY___ sel., LU___ sel., die Barabhebungen vom 14. März 2008 über EUR 45‘000.00 und vom 26. September 2008 über EUR 50‘000.00 ohne entsprechenden Auftrag tätigte (Anm. der Unterzeichneten: oben blau markiert).
Die Belastung vom 31. März 2008 betrifft den Kauf eines strukturierten Produktes (EUR 100‘000.00; act. B 5/9/46); diejenige vom 7. Juli 2008 den Kauf von DAB-Titeln für EUR 342‘263.68 (act. B 5/2/15); am 23. September 2008 wurden DAB-Titel für EUR 75‘451.95 verkauft (act. B 5/2/15). Die Kläger bestreiten, dass Dr. WY___ sel. die Transaktionen vom 31. März 2008 (Kauf strukturiertes Produkt für EUR 100‘000.00), vom 3. Juli 2008 (Kauf DAB-Titel für EUR 342‘263.68) und vom 23. September 2008 (Verkauf DAB-Titel für EUR 75‘451.95; Anm. der Unterzeichneten: oben gelb markiert) in Auftrag gegeben hat (act. B 5/13, Rz. 49-55, 192 f., 195, 258, 273 und 407). Mit Schreiben des Klägers 1 vom 12. Dezember 2010 wurden diese Transaktionen denn auch moniert (act. B 5/9/19). Einen Auftrag, diese Geschäfte zu tätigen, hat die Beklagte nicht nachgewiesen oder zum Beweis verstellt. Im CMS ist für den 19. März 2008 vermerkt, dass der Kunde eine nochmalige Überweisung an die Sparkasse G___ von EUR 10‘000.00 wünscht (act. B 5/9/2, S. 6). Gemäss Eintrag vom 3. Juli 2008 haben Dr. WY___ sel. und LU___ sel. miteinander telefoniert und es wurde notiert: „Kunde möchte vorläufig nicht investieren und entschliesst sich deshalb für DAB“. Für den September 2008 sind im CMS keine Kontakte oder Transaktionen festgehalten (act. B 5/9/2, S. 6). Beim Eintrag vom 3. Juli 2008 fällt auf, dass er in sich widersprüchlich ist: Zwar will der Kunde vorläufig nicht investieren, entschliesst sich aber offenbar doch für den Kauf von DAB-Titeln. Nach Auffassung des Obergerichts sind gegenüber dem CMS-Eintrag als Beweis für einen Auftrag jedoch Zweifel angebracht, weil sich andere CMS-Einträge erwiesenermassen als falsch herausgestellt haben (zum Beispiel derjenige vom 14. März 2008, act. B 5/1 Rz. 35, S. 14).
In Würdigung der soeben dargestellten Umstände verfängt die Argumentation der Beklagten, dass der Kontostand ohne den Erlös aus dem Verkauf der VW-Aktien ins Minus gerutscht wäre, nicht. Wenn man nämlich die von den Klägern bestrittenen Transaktionen (Erlös aus Verkauf VW-Aktien, Kauf/Verkauf strukturiertes Produkt und DAB-Titel) sowie die Veruntreuung von EUR 45‘135.00 am 14. März 2008 weglässt, hätte der Kontostand infolge verschiedener Dividenden-Erträge im ersten Halbjahr 2008 am 23. September 2008, als Dr. WY___ sel. die Überweisung von EUR 50‘000.00 an die Sparkasse G___ veranlasste, rund EUR 55‘750.00 betragen (EUR 48‘414.78 am 14.03.2008 zuzüglich Dividenden-Erträge von EUR 19‘374.84 abzüg- lich die Überweisung von EUR 10‘000.00 und Kosten/Gebühren von EUR 2‘034.72; act. B 5/2/14, B 5/2/15 und B 5/9/46).
- Kritik bezüglich den Modalitäten des Verkaufsauftrags In der Klageantwort führt die Beklagte aus, Dr. WY___ sel. müsse LU____ sel. nach seinem Besuch vom 14. März 2008 den Auftrag zum Verkauf der ersten Tranche VW-Aktien erteilt haben (act. B 5/8 Rz. 12, S. 5). In Rz. 15 (act. B 5/8, S. 7) wird gesagt, der Verkauf sei nach dem Besuch vom 14. März 2008 in Auftrag gegeben und falls nicht, sei er in jedem Fall im Nachhinein genehmigt worden. In Rz. 16 (act. B 5/8, S. 7) wird angegeben: „[…] weil ja der Verkaufsauftrag über die 3‘010 Aktien vom 17. März 2008 von ihm [Anm. der Unterzeichneten: gemeint ist Dr. WY___ sel.] stammte oder er diesen zumindest genehmigt hat […]“. In Rz. 28 (act. B 5/8, S. 16) ist von einer - bestrittenen - telefonischen Verkaufsermächtigung am 17. März 2008, welche aber so oder so nachträglich anerkannt worden sei, die Rede. Später wird erwähnt (act. B 5/8 Rz. 116, S. 44): „Dr. WY___ sel. wusste (wenn er denn den Verkauf nicht am Montagmorgen des 17. März 2008 unmittelbar vor oder nach 09.00 Uhr LU___ sel. telefonisch in Auftrag gegeben hätte), dass sich nur noch 1‘000.00 stimmberechtigte VW-Aktien im Depot befunden haben, nachdem er ja über den gesamten Verkaufserlös des Teilverkaufes vom 17. März 2008 höchstpersönlich verfügt hatte, resp. er hätte sich ab 23. September 2008 zumindest ein solches Wissen anrechnen zu lassen“.
In der Duplik geht die Beklagte davon aus (act. B 5/18 Rz. 7 und 22, S. 6 und 15), es müsse zwingend davon ausgegangen werden, dass sich Dr. WY___ sel. die Hinweise von LU___ sel. anlässlich seines Bankbesuches vom 14. März 2008 zum Klumpenrisiko VW-Aktien über das Wochenende nochmals hat durch den Kopf gehen lassen und dass er dann am 17. März 2008 den Auftrag zum Teilverkauf erteilt habe. Auch bei den angeführten Belegstellen in der Duplik wird jeweils geltend gemacht, falls LU___ sel. - hypothetisch unterstellt - eigenmächtig gehandelt hätte, würde in den Wiederanlagen und der Abdisponierung von EUR 60‘000.00 bereits eine Genehmigung des Verkaufes der 3‘010 Aktien liegen (act. B 5/18 Rz. 7 und 22, S. 6 und 15).
Dass die Beklagte - wie in der Berufungserklärung vorgebracht wird (act. B 1 Rz. 28, S. 18 f.) - immer vorgetragen hat, Dr. WY___ sel. habe „den Verkauf … am Montagmorgen des 17. März 2008 unmittelbar vor oder nach 09.00 Uhr LU___ sel. telefonisch in Auftrag gegeben“, entspricht - zumindest in dieser Ausschliesslichkeit - nicht den Tatsachen. Wie die obigen Ausführungen zeigen, vertritt die Beklagte zwar den Hauptstandpunkt, dass der Verkaufsauftrag, im Anschluss an den Bankbesuch vom 14. März 2008, wahrscheinlich telefonisch am Montag, den 17. März 2008, erfolgt ist. Definitiv festgelegt hat sie sich aber gerade nicht, sondern hat immer auch die Variante einer nachträglichen Genehmigung offengelassen.
Vor diesem Hintergrund wird die Bemerkung der Vorinstanz dem vorgetragenen Sachverhalt tatsächlich nicht ganz gerecht. Gleichwohl ist auch die Darstellung der Beklagten nicht ganz eindeutig. Allerdings betrifft die Unsicherheit nicht die mündliche oder telefonische Auftragserteilung - wie das Kantonsgericht angenommen hat -, sondern den Umstand, ob Dr. WY___ sel. am 17. März 2008 nun einen Verkaufsauftrag erteilte oder ob er einen eigenmächtig durch LU___ sel. getätigten Verkauf nachträglich genehmigte.
- In der Stellungnahme vom 22. Mai 2018 („Gehörsreplik“, act. B 12) trägt die Beklagte zu diesem Themenkreis keine neuen Aspekte vor, welche eine andere Beurteilung nahelegen würden.
2.1.7 Das Obergericht kann sich somit dem Fazit der Vorinstanz, wonach die Beklagte in Anwendung des Regelbeweismasses den Nachweis nicht erbringen kann, dass Dr. WY___ sel. seinem Kundenberater den Auftrag erteilt hat, die 3‘010 VW-Aktien zu verkaufen (act. B 4 E. 2.3.1, S. 16), vollumfänglich anschliessen und es bleibt somit bei der Feststellung, dass LU___ sel. den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 in vertragswidriger Weise eigenmächtig vorgenommen hat.
2.2 Nachträgliche Genehmigung des Aktienverkaufs
2.2.1 Vorbringen der Beklagten vor erster Instanz Falls für den 17. März 2008 kein Verkaufsauftrag nachgewiesen werden kann, machte die Beklagte vor dem Kantonsgericht geltend, das fragliche Börsengeschäft sei von Dr. WY___ sel. nachträglich genehmigt worden und daher als rechtmässig zu qualifizieren (act. B 4 E. 2.3.2 lit. a, S. 16 f.). Sie beruft sich dabei auf die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Genehmigungsfiktionsklausel. Gestützt darauf sei von einer nachträglichen konkludenten Genehmigung des Verkaufes der 3'010 VW-Aktien vom 17. März 2008 durch Dr. WY___ sel. auszugehen. Diese Genehmigung habe er spätestens an der Besprechung mit seinem Kundenberater vom 23. September 2008 durch die Entgegennahme der Banklagernd-Post mit der Entlastungserklärung erteilt. Zusätzlich liege eine Genehmigung vor, indem die bevollmächtigte Klägerin 2 am 23. April 2009 unwi- dersprochen die Steuerunterlagen 2008, die den Teilverkauf vom 17. März 2008 klar ausgewiesen hätten, entgegengenommen habe. Schliesslich habe auch der ebenfalls bevollmächtigte Kläger 1 den Teilverkauf vom 17. März 2008 anlässlich der Besprechung vom 2. November 2009 zumindest konkludent genehmigt, indem er gesagt haben solle "mitgeholfen hat sicherlich der VW Verkauf". Vor allem habe Dr. WY___ sel. aber den Verkauf der VW-Aktien vom 17. März 2008 genehmigt, indem er den gesamten Erlös durch persönliche Dispositionen verbraucht habe. Er habe beispielsweise am 31. März 2008 eine erste Tranche des Erlöses aus dem Teilverkauf der VW-Aktien vom 17. März 2008 in einem strukturierten Produkt angelegt. Eine solche Anlage in der Höhe von Euro 100'000.00 wäre aufgrund der ohne den Teilverkauf vorhandenen Liquidität gar nicht möglich gewesen. Dr. WY___ sel. habe vom Verkauf der VW-Aktien gewusst, weil er eine Überweisung genau an jenem Tag in Auftrag gegeben habe, an welchem der Verkaufserlös für die 3'010 VW-Aktien seinem Konto bei der Beklagten gutgeschrieben worden sei.
2.2.2 Vorbringen der Kläger vor erster Instanz Die Kläger behaupteten demgegenüber (act. B 4 E. 2.3.2 lit. b, S. 17 f.), dass weder Dr. WY___ sel. noch die Kläger Kenntnis von der Börsenabrechnung über den Verkauf der 3'010 VW-Aktien vom 17. März 2008 gehabt hätten. Davon erfahren hätten sie erst, als die Beklagte ihnen bei der schrittweisen Aufdeckung der widerrechtlichen Transaktionen von LU___ sel. im Jahre 2010 diese Börsenabrechnung zusammen mit anderen Unterlagen zugestellt habe. Weil Dr. WY___ sel. die entsprechenden Börsenabrechnungen und Depotauszüge nie in Empfang genommen habe, könne keine Genehmigung stattgefunden haben. Auch eine konkludente Genehmigung sei aufgrund des Umstandes der Banklagernd-Post nicht möglich, weil die aufschlussgebenden Unterlagen betreffend Aktienverkauf vom 17. März 2008 sich gar nicht in der Banklagernd-Post befunden hätten. Eine Kenntnisnahme dieser Dokumente durch Dr. WY___ sel. an der Besprechung in C___ vom 23. September 2008 mit LU___ sel. sei ausgeschlossen. Die Kläger bestreiten, dass Dr. WY___ sel. die Banklagernd-Post bei dieser Besprechung tatsächlich entgegengenommen und durchgesehen habe. Ebenfalls bestritten wird, dass das Couvert mit der banklagernden Post ihm versiegelt übergeben worden sei und sich sämtliche Abrechnungen über die von LU___ sel. ausgeführten Transaktionen im Couvert befunden hätten. Dr. WY___ sel. habe zwar das Formular "Empfangsbestätigung B___ Banklagernde Post" unterschrieben. Auf diesem Formular sei aber nicht aufgeführt, welche Dokumente sich in der Banklagernd-Post befunden hätten. Zudem könne die mittels der Allgemeinen Vertragsbedingungen zwischen den Parteien vereinbarte Genehmigungsfiktion höchstens bei einer Unvorsichtigkeit und kleineren Fehlern des Bankkundenberaters greifen, aber keinesfalls bei einer betrügerischen Veräusserung von 3'010 VW-Aktien aus dem Kun- dendepot. Die Beweislast, dass Dr. WY___ an der Besprechung vom 23. September 2008 die Börsenabrechnung tatsächlich ausgehändigt worden sei, trage die Beklagte. Diesen Beweis habe sie mit der Entlastungserklärung über den Empfang der Banklagernd-Post von Dr. WY___ sel. nicht erbracht.
2.2.3 Erwägungen Kantonsgericht Die Vorinstanz ist zum Schluss gelangt (act. B 4 E. 2.3.2 lit. c, S. 19 f.), die AGB der Beklagten seien von Dr. WY___ sel. mit Unterzeichnung des Formulars „Konto- /Depoteröffnung“ am 14. Dezember 1999 akzeptiert und grundsätzlich verbindlich vereinbart worden. Weiter sei zu prüfen, ob einzelne Bestimmungen dieser AGB einen überraschenden und ungewöhnlichen Inhalt aufweisen würden und dem Kunden deshalb aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht entgegengehalten werden könnten. Dr. WY___ sel. habe am 14. Dezember 1999 unterschriftlich die Zustellung der Bankdokumente in Form von Banklagernd-Post gewünscht (act. B 4 E. 2.3.2 lit. d, S. 20). Diese Regelung beinhalte eine Zustellfiktionsklausel und ersetze das im Privatrecht für die Übermittlung von Willens- und Wissenserklärungen üblicherweise geltende Zugangsprinzip durch das Absenderprinzip. Es werde damit durch vertragliche Vereinbarung fingiert, dass mit dem Versand einer Mitteilung diese dem Adressaten bereits zugegangen sei. Diese Zustellungsfiktion gelte insbesondere auch dann, wenn der AGB-Übernehmer mit seiner Bank vereinbart habe, dass Mitteilungen der Bank nicht zugestellt, sondern von der Bank ("banklagernd") zuhanden des Kunden zurückbehalten werden sollten. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung halte fest, dass eine solche Bestimmung zulässig sei, da sie in der Regel dazu diene, Zustellungsvereitelungen oder -verzögerungen durch den Adressaten, in dessen Interesse die banklagernde Zustellung meist liege, zu verhindern bzw. dem Verantwortungsbereich des Empfängers zuzuweisen, wenn anzunehmen sei, dieser sei seiner Obliegenheit, den Empfang der Sendung zu ermöglichen, nicht nachgekommen. Der Annahmefiktion komme dann die Bedeutung zu, einen bestimmten Fristenlauf auszulösen, der andernfalls auf unbestimmte Zeit aufgeschoben bliebe. In diesem Sinne sei - Rechtsmissbrauch vorbehalten - die Ablage von Bankdokumenten im Dossier des Kunden unmittelbar fristauslösend. Die Zustellfiktionsklausel sei im vorliegenden Fall gültig vereinbart worden, da die Ungewöhnlichkeit einer Klausel nicht leichthin angenommen werden dürfe, es sich um keine geschäftsfremde Klausel handle und die banklagernde Zustellung im Interesse von Dr. WY___ sel. gewesen sei. Inwiefern im vorliegenden Fall "besondere Umstände" vorlägen, welche die Anwendung dieser Klausel ausschliessen würden, könne hier einstweilen offen bleiben und es könne auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen werden. In Abweichung von der durch Art. 6 OR bestätigten Regel, dass Stillschweigen auf eine Offerte oder Mitteilung keine Zustimmung oder Genehmigung darstelle, würden die Par- teien durch die Genehmigungsfiktionsklausel gemäss Ziffer 2 der AGB der Beklagten vereinbaren (act. B 4 E. 2.3.2 lit. e, S. 21), dass ausbleibender Widerspruch innert einer gewissen Frist als Zustimmung zu bzw. Genehmigung der Mitteilung betrachtet werde. Mit der in Bankverträgen regelmässig enthaltenen Genehmigungsfiktion hätten die Parteien abgemacht, dass ein passives Verhalten des Bankkunden als Annahme des Kontoauszugs im Sinne von Art. 6 OR zu werten sei. Eine dahingehende Vereinbarung sei zulässig und habe zur Folge, dass der Bankkunde, der eine von der Bank ohne Instruktion vorgenommene Transaktion nicht innert Frist beanstande, diese genehmige. Auch diese Regelung sei mit der Übernahme der AGB prinzipiell gültig vereinbart worden. Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis zu Fällen mit Banklagernd-Post könne unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchsverbots (Art. 2 Abs. 2 ZGB) der Genehmigungsfiktion die Anwendung versagt werden, wenn diese nach den Umständen des Falles zu einem unbilligen, das Rechtsempfinden verletzenden Ergebnis führe (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fa., S. 21 f.). Gemäss konstanter Rechtsprechung gelte bei banklagernder Korrespondenz die Zustellungs- und Genehmigungsfiktion ausnahmsweise nicht, wenn sie nach den Umständen des Falles zu einem unbilligen Ergebnis führe bzw. als rechtsmissbräuchlich erscheine. Als rechtsmissbräuchlich würden insbesondere drei Tatbestände angesehen:
- die Genehmigungsfiktion werde zur absichtlichen oder grobfahrlässigen Schädigung des Kunden benutzt; - die Bank habe um die Nichtgenehmigung der Transaktion durch den Bankkunden gewusst; - nach mehrjähriger Verwaltung entsprechend den mündlich erteilten Weisungen des Kunden werde davon ohne vorhersehbaren Grund abgewichen.
In diesen Konstellationen fehle der Bank der gute Glaube hinsichtlich des Genehmigungswillens des Kunden. Als "Verkehrsregel" verlange Art. 2 ZGB von den Teilnehmern am rechtsgeschäftlichen Verkehr ein redliches, korrektes und loyales Verhalten. In der Lehre werde die Meinung vertreten, dass ein Rückgriff auf das Rechtsmissbrauchsverbot nicht notwendig sei. Danach ergebe sich dies bereits aus Art. 6 OR, da die Bank hätte erkennen müssen, dass der Kunde den entsprechenden Depotauszug nicht genehmigen würde. Im vorliegenden Fall stehe die Fallkonstellation im Vordergrund, dass die Genehmigungsfiktionsklausel zur absichtlichen oder grobfahrlässigen Schädigung eines Bankkunden benutzt werde.
In der Folge hat das Kantonsgericht verschiedene Sachverhalte (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fb ff, S. 22-31) vor dem Hintergrund dieser Überlegungen geprüft. 2.2.4 Rechtliche Grundlagen Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zur Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (nachfolgend AGB), zur Zustellfiktionsklausel, zur Genehmigungsfiktionsklausel und zur bundesgerichtlichen Praxis des Rechsmissbrauchsverbots (Art. 2 Abs. 2 ZGB) bei Sachverhalten mit Banklagernd-Post sind zutreffend und auf diese kann deshalb im Folgenden verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO).
Unter dem vom Gesetzgeber nicht definierten Begriff Willensäusserung (und dem Synonym Willenserklärung) versteht man eine an einen oder mehrere bestimmte oder noch unbestimmte Adressaten gerichtete Erklärung, die zur Auslösung von Rechtsfolgen bestimmt ist. Innerhalb dieser allgemeinen Umschreibung werden zahlreiche Erscheinungsformen unterschieden, die - je nach dem relevanten Kontext - durch hinzutretende Merkmale charakterisiert sind. Eine dieser Differenzierungen enthält Art. 1 OR selbst in Abs. 2, der ausdrückliche und stillschweigende Willensäusserungen gegenüberstellt (WIEGAND/HURNI, in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, 2014, N. 4 zu Art. 1 OR).
Ausdrückliche sind solche Erklärungen, bei denen der Erklärende seinen Willen schriftlich oder mündlich äussert; sie sollen auch durch vereinbarte oder allgemeinverständliche Zeichen (Kopfnicken) möglich sein. Letztere liegen allerdings schon auf der Grenze zu den stillschweigenden Erklärungen, bei denen der Wille sich in einem schlüssigen Verhalten äussert. Solche konkludenten Willenserklärungen können jedoch nur angenommen werden, wenn genügend sichere Anhaltspunkte für einen hinter dem Verhalten stehenden Willen vorliegen. Infolgedessen kann blosses Schweigen oder passives Verhalten nicht als konkludente Willenserklärung gedeutet werden (WIEGAND/HURNI, a.a.O., N. 5 zu Art. 1 OR; ähnlich CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Aufl. 2014, 1. Kapitel Rz. 172 ff.).
Ein bloss passives Verhalten gilt in der Regel nicht als Kundgabe eines rechtsgeschäftlichen Willensentschlusses. Schweigen auf einen Antrag bedeutet somit grundsätzlich keine Annahme (AHMET KUT, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 6 OR). Eine wichtige gesetzliche Ausnahme bildet - nebst anderen - Art. 6 OR. Demnach ist von einer stillschweigenden Annahme auszugehen, wenn aufgrund der Natur des Geschäftes oder der Umstände mit keiner ausdrücklichen Annahmeerklärung zu rechnen ist (AHMET KUT, a.a.O., N. 3 zu Art. 6 OR). Es handelt sich dabei um einen Anwendungsfall des Vertrauensprinzips. Bei entsprechenden Umständen darf und muss der Antragsteller aus dem Schweigen auf den Annahmewillen des Antragsempfängers schliessen. Nach heute herrschender Lehre kann dies auch dann der Fall sein, wenn dem Antragsempfänger jegliches Erklärungsbewusstsein fehlt. Dies gilt jedoch nur dann, wenn das Verhalten dem Antragsempfänger zurechenbar ist. An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn der Antragsempfänger nicht erkennen konnte und musste, dass sein passives Verhalten als Zustimmung aufgefasst werden würde. Die Bedeutung des Ausdruckes „stillschweigend“ in der Marginalie zu Art. 6 OR weicht von der Bedeutung in Art. 1 Abs. 2 OR ab. Eine nicht ausdrückliche Annahme im Sinne von Art. 6 OR ist ausschliesslich eine Annahme durch Schweigen. Alle übrigen Formen von Annahmeerklärungen stellen eine ausdrückliche Annahme im Sinne von Art. 6 OR dar, namentlich (aktiv) konkludentes Verhalten (AHMET KUT, a.a.O., N. 4 zu Art. 6 OR mit weiteren Hinweisen; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 10. Aufl. 2014, § 2 Rz. 188 ff. und § 4 Rz. 454).
In der Terminologie zu „stillschweigend“ und „konkludent“ besteht nach den Worten von ALFRED KOLLER „ein eigentlicher Wirrwarr“ (Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 2. Aufl. 2009, § 3 Rz. 127). Nach dem oben Gesagten sind konkludente Handlungen ausdrückliche Willensäusserungen (aktives Handeln), welche gleichzeitig eine Willensäusserung mitenthalten oder direkt auf eine solche ausgerichtet sind und eine solche nach dem Willen des sich Äussernden auch enthalten sollen, während bei stillschweigender Genehmigung jemandem ein passives Verhalten nach Treu und Glauben als Willensäusserung angerechnet wird, wie wenn er sich tatsächlich geäussert hätte.
2.2.5 Systematische Einordnung der Genehmigungshandlungen Näher einzugehen ist auf die Auswirkungen dieser Bestimmungen bezüglich der einzelnen Genehmigungshandlungen und die Kritik der Beklagten dazu (vgl. act. B 1 Rz. 33 ff., S. 21 f.). Die Letztere weist nach Auffassung des Obergerichts zu Recht darauf hin, dass die oben dargestellten Grundsätze zur Geltung der AGB, zur Zustellfiktionsklausel, zur Genehmigungsfiktionsklausel und zur bundesgerichtlichen Praxis des Rechtsmissbrauchsverbots bei Banklagernd-Post-Sachverhalten nur bezüglich der angeblichen Genehmigungshandlungen von Dr. WY___ sel. am 23. September 2008 zur Anwendung gelangen (unten E. 2.2.7). Bezüglich der weiteren behaupteten Genehmigungshandlungen (Verfügung über die durch den Aktienverkauf geschaffene Liquidität, unten E. 2.2.6; stillschweigende Genehmigung durch die Klägerin 2 und Dr. WY___ sel. im April 2009, unten E. 2.2.8, sowie stillschweigende Genehmigung des Klägers 1 und Dr. WY___ sel. nach dem 23. September 2008, unten E. 2.2.9) gelten demgegenüber die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätze (vgl. E. 2.2.4). Wie die Beklagte vorschlägt (vgl. act. B 1 Rz. 34, S. 22), macht es daher Sinn, die einzelnen geltend gemachten Genehmigungshandlungen vor diesem Hintergrund separat zu prüfen.
2.2.6 Genehmigung durch Dr. WY___ sel. vor dem 23. September 2008
Falls die diversen Finanztransaktionen vom 19. März 2008, 31. März 2008, 3. Juli 2008 und 23. September 2008, mit welchen Dr. WY___ sel. über den Erlös aus dem Verkauf der 3‘010 VW-Aktien disponiert hat, wider Erwarten nicht als Beweis eines am 17. März 2008 durch Dr. WY___ sel. telefonisch an LU___ sel. erteilten Verkaufsauftrages anerkannt werden (Anm. der Unterzeichneten: vgl. dazu auch E. 2.1.6 oben), dann sind diese gemäss der Beklagten zumindest als konkludente Genehmigungshandlungen einzustufen (act. B 1 Rz. 36, S. 23). Und zwar erblickt die Letztere darin nicht ein Akzept durch Stillschweigen gestützt auf Art. 6 OR in Verbindung mit der Genehmigungsfiktion gemäss Ziffer 2 der AGB, sondern (ausdrückliche) konkludente Genehmigungshandlungen durch Dr. WY___ sel., welche sich auf Art. 1 Abs. 2 OR stützen (act. B 1 Rz. 35, S. 23). Wer ab seinem Konto Vermögensdispositionen in erheblichem Umfang vornehme, die gemäss der bei seinem letzten Bankbesuch vom 14. März 2008 vorhandenen Liquidität schlechterdings gar nicht möglich gewesen wären, und wer sich nicht erkundige, woher diese Liquidität herkomme, genehmige die vorauslaufende Liquiditätsschöpfung stillschweigend. Nur schon die beiden bis 23. September 2008 unbestritten durch Dr. WY___ sel. persönlich in Auftrag gegebenen Überweisungen in Höhe von insgesamt EUR 60‘000.00 hätten gemäss Art. 3 Abs. 2 OR seinen guten Glauben zerstört (act. B 1 Rz. 37, S. 23 f.). Entgegen dem Urteil des Kantonsgerichtes müsse die Beklagte keineswegs nachweisen, dass Dr. WY___ sel. „ohne aktuelle Kontoauszüge jederzeit gewusst habe, welchen Stand seine Konti bei der Beklagten aufgewiesen hätten“. Abgesehen davon seien ihm bei seinem Bankbesuch in C___ am 14. März 2008 unbestritten sämtliche Belege und Kontoauszüge per diesem Datum ausgehändigt worden (act. B 1 Rz. 38, S. 24).
Die Kläger hielten fest (act. B 9 Rz. 96, S. 32), dass in den Überweisungen von EUR 10‘000.00 am 19. März 2008 und von EUR 50‘000.00 am 23. September 2008 keine konkludenten Genehmigungshandlungen gesehen werden könnten und verwiesen auf das Urteil der Vorinstanz. Gemäss dieser könnte in den Kontoverfügungen eine indirekte Genehmigung nur gesehen werden, wenn Dr. WY___ sel. auch tatsächlich bewusst gewesen wäre, dass die verwendete Liquidität aus dem fraglichen Aktienverkauf stammte, was aber spekulativ sei und von der Beklagten nicht bewiesen werden könne. Weiter sei zu erwähnen (act. B 9 Rz. 97, S. 32 f.), dass die Transaktionen vom 31. März 2008 und vom 3. Juli 2008 (strukturiertes Produkt und DAB-Titel) nicht von Dr. WY___ sel. in Auf- trag gegeben worden seien und auch deshalb keine konkludenten Genehmigungshandlungen darstellen könnten. Eine Pflicht des Kunden (Auftraggebers), sich über den Liquiditätsstand zu informieren, bestehe nicht; vielmehr habe die beauftragte Bank bzw. der Kundenberater den Kunden aktiv über nicht autorisierte eigenmächtige Verkäufe zu informieren (act. B 9 Rz. 98, S. 33). Keinesfalls genehmige derjenige Kunde, welcher sich nicht bei der Bank aktiv erkundige, woher die Liquidität stamme, einen früheren unautorisierten eigenmächtigen Wertschriften-Verkauf. Die Vorinstanz habe die Beweislast für die von der Beklagten behauptete (von den Klägern stets bestrittene) Kenntnis von Dr. WY___ sel. über die Herkunft der Liquidität korrekt der Beklagten auferlegt, welche diese Behauptung aufgestellt habe. Dr. WY___ sel. habe keine Kenntnis von der durch den widerrechtlichen VW-Aktien-Verkauf gewonnenen Liquidität und keine Pflicht gehabt, sich zunächst darüber zu erkundigen, welches Kapital zur Verfügung gestanden habe (act. B 9 Rz. 99, S. 33). Aufgrund der Banklagernd-Post habe er keinen ständigen Einblick in die Konten und in das Depot gehabt. Selbst wenn er Aufträge für die Transaktionen vom 31. März 2008, 3. Juli 2008 und 23. September 2008 erteilt hätte, was bestritten sei, ändere dies nichts an der Tatsache, dass er den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 und die dadurch entstandene Liquidität nicht gekannt habe und auch nicht habe kennen müssen. Sodann behaupte die Beklagte erstmals und aktenwidrig, Dr. WY___ sel. seien am 14. März 2008 bei seinem Bankbesuch in C___ sämtliche Belege und Kontoauszüge per diesem Datum ausgehändigt worden (act. B 9 Rz. 101, S. 33 f.). Diese Behauptung sei als unzulässiges Novum aus dem Recht zu weisen. Es sei im Gegenteil unbestritten, dass die letzte Banklagernd-Post-Besprechung vor dem 23. September 2008 am 4. April 2007 stattgefunden habe. Die Beklagte selbst habe den Beleg dafür mit der Klageantwort ins Recht gelegt.
Die Vorinstanz hat zu diesem Thema erwogen (act. B 4 E. 2.3.2 lit. ff, S. 30), eine indirekte Genehmigung des Aktienverkaufs könnte in den Kontoverfügungen vom 19. März 2008 und vom 31. März 2008 nur gesehen werden, wenn Dr. WY___ sel. auch tatsächlich bewusst gewesen wäre, dass die verwendete Liquidität aus dem fraglichen Aktienverkauf stammte, was aber spekulativ sei und von der Beklagten nicht bewiesen werden könne. Denn Dr. WY___ sel. habe am 31. März 2008 noch keine Abrechnung über den Verkauf der 3'010 VW-Aktien vorgelegen. Ob er ohne aktuelle Kontoauszüge jederzeit gewusst habe, welchen Stand seine Konti bei der Beklagten aufgewiesen hätten, sei nicht bewiesen.
Aus Sicht des Obergerichts ist zunächst festzuhalten, dass die Behauptung der Beklagten in der Berufungserklärung, Dr. WY___ sel. seien anlässlich seines Bankbesuchs am 14. März 2008 sämtliche Belege und Kontoauszüge per diesem Datum ausgehändigt worden (act. B 1 Rz. 38), neu ist. In der Replik haben die Kläger nämlich darauf hingewiesen, dass die letzte Übergabe der Banklagernd-Post vor dem 23. September 2008 am 4. April 2007 stattgefunden habe (act. B 5/13 Rz. 247, S. 92) und sie verwiesen auf den entsprechenden, von der Beklagten selbst ins Recht gelegten Beleg (act. B 5/9/6). Dieser Darstellung wurde in der Duplik nicht widersprochen (act. B 5/18 Rz. 247, S. 60). Auch aus dem CMS-Eintrag für den 14. März 2008 geht keine Übergabe von Dokumenten oder Banklagernd-Post hervor (act. B 5/9/2, S. 6). Beim fraglichen Vorbringen handelt es sich somit um ein unechtes Novum und die Beklagte hat weder substanziiert noch bewiesen, weshalb sie dieses trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz in den Prozess eingebracht hat. Mit Hinweis auf das oben Gesagte (E. 1.4) ist die Behauptung somit aus dem Recht zu weisen bzw. hat diese unberücksichtigt zu bleiben.
Oben wurde dargelegt (E. 2.1.6), dass das EUR Konto Nr. 254-156475.60F dank den Dividendenerträgen im ersten Halbjahr 2008 (vgl. act. B 5/2/14 und B 5/9/46) trotz den von Dr. WY___ sel. veranlassten Überweisungen von EUR 10‘000.00 am 19. März 2008 und EUR 50‘000.00 am 23. September 2008 nicht ins Minus geraten wäre, wenn man die von den Klägern bestrittenen Transaktionen (konkret den Kauf des strukturierten Produktes für EUR 100‘000.00, act. B 5/9/46, und den Kauf von DAB-Titeln für EUR 342‘263.68, act. B 5/2/15) sowie den unstreitig widerrechtlichen Bezug von EUR 45‘000.00 am 14. März 2008 (vgl. act. B 2/11) ausser Acht lässt. Somit mangelt es dem Vorbringen der Beklagten, es liege eine nachträgliche, konkludente Genehmigung des Verkaufs der 3‘010 VW-Aktien vor, indem über die damit geschaffene Liquidität verfügt worden sei, schon an den tatsächlichen Grundlagen. Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt (act. B 4 E. 2.3.2 lit. ff, S. 30 f.), könnte in den Verfügungen über den Kontosaldo vom 19. und 31. März 2008, vom 3. Juli 2008 und vom 23. September 2008 eine indirekte Genehmigung des Verkaufs von 3‘010 VW-Aktien zudem nur gesehen werden, wenn Dr. WY___ sel. tatsächlich bewusst gewesen wäre, dass die verwendete Liquidität aus dem fraglichen Aktienverkauf stammte, was von der Beklagten aber nicht bewiesen worden und somit rein spekulativ ist. Dr. WY___ sel. lag nämlich weder am 31. März 2008 noch am 3. Juli 2008 eine Abrechnung über den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vor. Ob er ohne aktuelle Kontoauszüge jederzeit wusste, welchen Stand seine Konti bei der Beklagten aufwiesen, ist somit nicht bewiesen.
2.2.7 Genehmigung durch Dr. WY___ sel. am 23. September 2008
a) Manipulation der Banklagernd-Post Das Kantonsgericht hat erwogen (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fb, S. 22 f.), die Kläger würden unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchsverbots geltend machen, dass der Genehmi- gungsfiktionsklausel die Anwendung zu verwehren sei, weil die Banklagernd-Post bei der Besprechung vom 23. September 2008 von Kundenberater LU___ sel. zur Vertuschung des unautorisierten Verkaufs der 3'010 VW-Aktien manipuliert worden sei, so dass Dr. WY___ sel. die Börsenabrechnung über den Verkauf der 3'010 VW-Aktien gar nicht zu Gesicht bekommen habe. Da die Kläger argumentierten, dass das versiegelte Couvert mit der Banklagernd-Post nachträglich manipuliert worden sei und die Börsenabrechnung deshalb darin gefehlt habe, würden sie damit indirekt auch einräumen, dass sich diese Abrechnung ursprünglich tatsächlich im versiegelten Couvert befunden habe. Die Kläger machten daher nicht geltend, dass diese Verkaufsabrechnung schon bei der Bereitstellung der Banklagernd-Post in Zürich aufgrund eines Fehlers im Couvert von Anfang an gefehlt habe, sondern sie würden sich darauf berufen, dass LU___ sel. diese Abrechnung nachträglich aus dem manipulierten Couvert entfernt und Dr. WY___ sel. vorenthalten habe. Damit sei nicht zu prüfen, ob sich die fragliche Börsenabrechnung ursprünglich in der Banklagernd-Post befunden habe - was die Beklagte im Bestreitungsfall hätte beweisen müssen -, sondern lediglich, ob LU___ sel. diese nachträglich aus dem manipulierten Couvert entfernt habe. Die Befragung von O___, der früher bei der Beklagten in der Zentralstelle für die Bereitstellung der Banklagernd-Post zuständig gewesen sei, habe ergeben (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fb, S. 23 f.), dass Kundenberater nicht selber bestimmen könnten, welche Dokumente Bestandteil der Banklagernd-Post bildeten. Die Banklagernd-Post gelange in einem Sicherheits-Couvert an den Kundenberater, der dieses dem Kunden ungeöffnet zu überreichen habe. Würde es vorher vom Kundenberater geöffnet, würde dies der Bankkunde sofort erkennen. Das allgemein bankenübliche Übergabeprozedere sehe gemäss O___ nicht vor, dass eine vom Kundenberater verschiedene Drittperson das Couvert dem Bankkunden zu überreichen habe, was einleuchte, da der Inhalt im Sicherheits-Couvert bereits ausreichend geschützt sei. Der Inhalt der Banklagernd-Post müsse damit als manipulationssicher gelten. Die Kläger würden indirekt selber nicht bestreiten, dass sich die fragliche Börsenabrechnung ursprünglich in diesem Couvert befunden habe. Entgegen ihrer Auffassung müsse daher nicht die Beklagte diesen auch von den Klägern nicht bestrittenen Umstand beweisen. Beweisthema sei also nicht, ob sich die fragliche Börsenabrechnung ursprünglich in diesem von der Zentralstelle in Zürich bereitgestellten Couvert befunden habe, sondern ob dessen Inhalt nachträglich manipuliert worden sei. Aufgrund der Zeugenaussage von O___ könne als erstellt gelten, dass die Banklagernd-Post manipulationssicher sei und das Sicherheits-Couvert den Weg von der Zentralstelle zu LU___ sel. mit dem vollständigen Inhalt und samt der fraglichen Börsenabrechnung gefunden habe. Daher müssten die Kläger den Hauptbeweis für ihre Tatsachendarstellung erbringen, dass dieses Couvert von LU___ sel. nachträglich manipuliert und die fragliche Börsenabrechnung daraus entfernt worden sei. Bei der behaupteten Manipulation des frag- lichen Couverts handle es sich um eine Tatsache, die deutlich ausserhalb des üblichen Verhaltens eines Bankkundenberaters liege, welche daher die Kläger zu beweisen hätten. Weiter obliege es auch nicht der Beklagten, sondern den Klägern, den Beweis für die alternative Tatsachenbehauptung zu erbringen, dass LU___ sel. seinen Kunden bei der Bankbesprechung vom 23. September 2008 durch manipulatives Verhalten daran gehindert habe, von dieser fraglichen Börsenabrechnung Kenntnis zu nehmen. Denn auch dabei gehe es um eine Tatsachenbehauptung, die weit ausserhalb des üblichen Verhaltens eines Bankkundenberaters liege. Nachdem - wie oben gezeigt worden sei - die Beklagte den Beweis nicht erbringen könne, dass Dr. WY___ sel. seinem Kundenberater den Auftrag erteilt habe, die 3'010 VW-Aktien zu verkaufen, liege ein unautorisiertes Börsengeschäft vor. Wie ebenfalls unter der gleichen Ziffer ausgeführt worden sei, sei damit nicht gleichzeitig auch erstellt, dass es sich um einen planmässigen unautorisierten Aktienverkauf gehandelt habe, damit LU___ sel. über Liquidität für widerrechtliche Kontoüberweisungen verfügt habe. Aus welchen Gründen dieser unautorisierte VW-Aktienverkauf stattgefunden habe, bleibe ungeklärt. Daher könne nicht gesagt werden, dass LU___ sel. ein bewiesenes Motiv gehabt habe, um diesen Aktienverkauf durch Unterdrückung der fraglichen Börsenabrechnung gegenüber Dr. WY___ sel. zu verheimlichen, und zu diesem Zweck die Banklagernd-Post zwangsläufig habe manipulieren müssen. Es gebe auch keine anderen Indizien dafür, dass der Kundenberater von Dr. WY___ sel. die Banklagernd-Post manipuliert habe. Schliesslich würden auch Hinweise auf eine Beweisunterdrückung durch die Beklagte in dem Sinne fehlen, dass sie nach dem Tod von LU___ sel. die bei ihm zu Hause aufbewahrten Bankunterlagen mit der fraglichen Börsenabrechnung unterdrückt habe. Die vom Gericht durchgeführten Akteneditionen hätten keinen auffälligen Befund ergeben, der eine Beweisunterdrückung belegen würde (vgl. zusammenfassende Aktennotiz über den Inhalt der edierten Dokumente).
Gemäss der Beklagten haben die Kläger eingestanden, dass sich die Abrechnung über den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien im Couvert befunden habe, welches LU___ sel. an Dr. WY___ sel. anlässlich seines Bankbesuchs am 23. September 2008 in C___ übergeben habe und sie würden lediglich geltend machen, dass LU___ sel. die Abrechnung aus dem Banklagernd-Post-Couvert entfernt und Dr. WY___ sel. vorenthalten habe (act. B 1 Rz. 52, S. 29). Aufgrund der verschiedenen Bestätigungen von Dr. WY___ sel. liege die Beweislast dafür, dass die Dokumente angeblich nicht vollständig gewesen seien, bei den Klägern (act. B 1 Rz. 52, S. 30). Die Feststellung der Vorinstanz gelte aber nicht nur für die Verkaufsabrechnung, sondern für sämtliche seit dem Bankbesuch von Dr. WY___ sel. am 14. März 2008 aufgelaufenen 116 Dokumente, denen der Verkauf der VW-Aktien mehrfach habe entnommen werden können. Der standardmässig übergebene Depotauszug per Datum des Bankbesuchs vom 23. September 2008 habe dabei als Liste für die in jedem Fall zu liefernden Belege auf der Transaktionsstufe dienen können (act. B 1 Rz. 53, S. 30). Letztlich sei das Kantonsgericht zum Schluss gelangt, dass keine Indizien dafür vorlägen, dass LU___ sel. die Banklagernd-Post manipuliert habe. Dem sei nichts hinzuzufügen (act. B 1 Rz. 55, S. 31).
Demgegenüber vertreten die Kläger die Auffassung, die Beweislast, wie und welche Belege LU___ sel. am 23. September 2008 an Dr. WY___ sel. übergeben habe, liege bei der Beklagten (act. B 9 Rz. 132, S. 40). Die Behauptung, seit dem Bankbesuch vom 14. März 2008 seien 116 Schriftstücke angefallen, sei neu und verspätet und daher aus dem Recht zu weisen (act. B 9 Rz. 133 f., S. 40). Dasselbe gelte für die ebenfalls zum ersten Mal vorgetragene Darstellung, dass am 23. September 2008 standardmässig ein Depotauszug per Datum Bankbesuch vom 23. September 2008 ausgehändigt worden sei, wie auch die Folgebehauptung, dass dieser als Liste für die in jedem Fall zu liefernden Belege auf der Transaktionsstufe dienen könne (act. B 9 Rz. 137, S. 41).
Das erkennende Gericht hat den schlüssigen Ausführungen der Vorinstanz nichts hinzuzufügen und auf diese kann somit umfassend verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Ergänzend ist lediglich anzufügen, dass das Vorbringen, am 14. März 2008 seien anlässlich des Bankbesuchs von Dr. WY___ sel. in C___ Unterlagen ausgehändigt worden (act. B 1 Rz. 53, S. 30) neu und verspätet ist. Es gilt mithin das bereits unter E. 1.4 und 2.2.6 Gesagte. Zu den Vorbringen der Beklagten in Rz. 50 der Berufungserklärung (fehlende/r) Schaden, Kausalzusammenhang und Absicht der Bank, die Genehmigungsfiktion zu benützen, um den Kunden zu schädigen) wird unten (E. 2.4) eingegangen.
b) Fehlende Aufklärung über den Verkauf der VW-Aktien Dazu hat die Vorinstanz ausgeführt (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fc, S. 24 ff.), der Umstand, dass die Börsenabrechnung über den Verkauf der 3'010 VW-Aktien sich in der Banklagernd- Post befunden habe, genüge nicht, um die Beklagte zu entlasten und bereits dadurch die Genehmigungsfiktion eintreten zu lassen. Eine rechtsgültige Genehmigung setze eine genügende Aufklärung voraus, denn nur die aufgeklärte Genehmigung sei rechtswirksam. Es sei nicht belegt, dass Dr. WY___ sel. von LU___ sel. an der Besprechung vom 23. September 2008 über die Entwicklung, den Stand und die Perspektiven des Depots aufgeklärt worden sei; allein die unterschriftliche Bestätigung, er habe die vollständigen Dokumente erhalten, belege noch keine Aufklärung über den Inhalt der erhaltenen Schriftstücke. Dies gelte umso mehr bei einer Dokumentenlieferung von 116 Dokumenten und bei Besprechungen in langen zeitlichen Abständen. Es sei unbewiesen, ob es dem Kunden Dr. WY___ sel. überhaupt objektiv möglich und zumutbar gewesen sei, Wider- spruch einzulegen. Die Genehmigung einer Vertragsverletzung setze eine tatsächliche Kenntnisnahme der Finanztransaktion voraus. Durch den eigenmächtigen Verkauf der VW-Aktien am 17. März 2008 habe der Kundenberater seine Auftragspflichten verletzt, da er alles zu unterlassen gehabt hätte, was dem Auftraggeber Schaden zufügen könnte. Auch habe er seine Schutz- und Loyalitätspflichten gegenüber seinem Kunden verletzt. LU___ sel. hätte Dr. WY___ sel. über diesen Aktienverkauf unverzüglich, unaufgefordert und vollständig informieren müssen. Es bilde eine unabdingbare Informationspflicht der Bank, den Kunden nach Vornahme eines unautorisierten Geschäfts aufzuklären. Werde ein Kunde nicht informiert und aufgeklärt, dürfe er gutgläubig davon ausgehen, der Kundenberater habe keine unautorisierten Geschäfte getätigt. Im vorliegenden Fall hätte aber aufgrund der konkreten Umstände LU___ sel. seinen Kunden Dr. WY___ sel. über diesen Verkauf proaktiv informieren müssen. Diese besonderen Umstände würden darin liegen, dass es sich um ein beträchtliches Verkaufsvolumen von EUR 468'383.64 handle, was einem Betrag von CHF 727'563.72 entspreche (Kurs EUR/CHF von 1.55335) und die Aktienposition sich schon während rund 10 Jahren im Depot von Dr. WY___ sel. befunden habe. Unter diesen Umständen könne sich die Beklagte nicht unter Berufung auf die Genehmigungsfiktion damit entlasten, dass die Verkaufsabrechnung über diesen unautorisierten Verkauf irgendwo im Stapel mit 116 Dokumenten Banklagernd-Post "versteckt gewesen sei", die Dr. WY___ sel. an der Besprechung vom 23. September 2008 zur Verfügung gestellt worden seien. Es dem Bankkunden zu überlassen, den Beleg über eine derart bedeutende, unautorisierte Verkaufsposition von umgerechnet CHF 727'563.72 selber aus einem solchen Stapel von Bankdokumenten "herauszufischen", überdehne die Bedeutung der Genehmigungsfiktionsklausel. Die Beklagte habe nicht nachweisen können, dass LU___ sel. seinen Kunden über diesen Verkauf je mündlich informiert und aufgeklärt habe, nachdem sich auch das CMS darüber gänzlich ausschweige. Aus diesem Grund könne sie sich nicht auf die Genehmigungsfiktionsklausel berufen.
Diesen überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz kann das Obergericht sich grundsätzlich ohne Vorbehalte anschliessen (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Zu präzisieren ist lediglich folgende Feststellung:
Die Vorinstanz hat festgehalten, die unterschriftliche Bestätigung von Dr. WY___ sel., er habe die vollständigen Dokumente erhalten, belege noch keine Aufklärung über den Inhalt der erhaltenen Schriftstücke. Dies gelte umso mehr bei einer Lieferung von 116 Dokumenten und bei Besprechungen in langen zeitlichen Abständen. Wie die Beklagte zu Recht ausführt, verweist das Kantonsgericht in der dazu gehörenden Fussnote auf die Abstände zwischen den Banklagernd-Post-Besprechungen nach dem 23. September 2008. Nach Auffassung des Obergerichts hätte hier logischerweise auf die Abstände die- ser Besprechungen vor dem 23. September 2008 Bezug genommen werden müssen, d.h. auf den Zeitraum vom 7. April 2006 resp. 4 April 2007 bis zum 23. September 2008 (vgl. auch act. B 5/9/5 bis B 5/9/7). Denn für die Schlussfolgerung, welche das Kantonsgericht im hier interessierenden Kontext des Verkaufs von 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 zu Recht aus den langen Zeitabständen zwischen den Banklagernd-Post- Besprechungen zieht, spielen die Verhältnisse nach dem 23. September 2008 keine Rolle.
Zu den Einwänden der Beklagten ist Folgendes zu bemerken:
- Der Rechtsvertreter der Beklagten kritisiert die Feststellung der Vorinstanz, dass „die Genehmigung einer Vertragsverletzung eine tatsächliche Kenntnisnahme der Finanztransaktion voraussetzt“ (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fc, S. 25) und macht geltend, dass die Möglichkeit zur Kenntnisnahme genügen müsse (act. B 1 Rz. 56, S. 32). Sonst würde es eine Genehmigungsfiktion im Sinne von Ziffer 2 der AGB (vgl. act. B 5/9/43) überhaupt nicht brauchen. Die Beklagte übersieht in diesem Zusammenhang, dass die Vorinstanz mit Bezug auf die Aussage, dass „die Genehmigung einer Vertragsverletzung eine tatsächliche Kenntnisnahme der Finanztransaktion voraussetzt“ (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fc, S. 25), unter Bezugnahme von Rechtsprechung und Lehre korrekt zwischen genehmigungsfähigen und nicht genehmigungsfähigen Tatbeständen unterschieden und dabei festgehalten hat, dass eine stillschweigende Genehmigung einer so krassen Vertragsverletzung, wie sie hier vorliegt, eine tatsächliche Kenntnis der Finanztransaktion voraussetzt. Weiter hat sie darauf hingewiesen (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fe, S. 28), dass es sich in casu nicht um Missverständnisse oder die Liederlichkeit eines Bankangestellten handelt, die sich ein Bankkunde als Folge der Zugangsfiktion anrechnen lassen muss (vgl. dazu Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 9. Dezember 1988, ZR 88 [1989], Nr. 48, S. 159). Nur gelegentliche, sozusagen „übliche“ bankinterne Fehler, mit denen jeder Kunde rechnen müsse, könnten noch durch die Zugangs- und die daraus folgende Genehmigungsfiktion sanktioniert werden (URS BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, Diss. Zürich 1991, S. 215). Angesichts des beträchtlichen Verkaufsvolumens in Höhe von CHF 727‘563.72 hätte die Beklagte, vertreten durch LU___ sel., ihren Kunden Dr. WY___ sel. proaktiv über den Verkauf informieren müssen; umso mehr als die betroffenen VW-Aktien als sogenanntes Familiensilber seit mehr als 10 Jahren im Depot lagen (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fc, S. 25). Kommt hinzu, dass Dr. WY___ sel. am 14. März 2008 - selbst nach Darstellung der Beklagten (vgl. Eintrag im CMS, act. B 5/9/2, S. 6) - von einem Verkauf der Wertschriftenposition offenbar nichts wissen wollte. Auch die von der Beklagten zitierten WHERLOCK/VON DER CRONE (Anwendbar- keit von Genehmigungsklauseln hinsichtlich unautorisierter Börsengeschäfte, SZW 2016, S. 103 f.) machen einen Vorbehalt für den Fall, dass die Bank weiss oder wissen müsste, dass der Kunde den Depotauszug nicht genehmigen wird und sie darf das Unterlassen eines fristgerechten Widerspruchs dann nicht in guten Treuen als Genehmigung der vertragswidrigen Transaktionen verstehen (in diesem Sinne auch das Urteil des Handelsgerichtes Zürich vom 27. Juni 2006, publiziert in ZR 106 [2007], S. 11 f.).
- RA Dr. AA___ bringt vor, dass es einem Kunden, der sich mit seinem Berater in der Bankfiliale für eine Depotbesprechung treffe, ohne Probleme möglich und auch zumutbar sei, Widerspruch gegen die ihm dabei ausgehändigte Banklagernd-Post einzureichen und die Beweislast für diese Behauptung liege aufgrund der Interessenlage und weil es sich um eine Ausnahme von der wirksam vereinbarten Genehmigungsfiktionsklausel handle, bei den Klägern (vgl. act B 1 Rz. 57, S. 32 f.). Dies wird von den Klägern mit Verweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil und Tabelle Ziffer 7 bestritten (act. B 9 Rz. 154, S. 44). Diesem Einwand ist entgegenzuhalten, dass die Vorinstanz aufgrund der besonderen Umstände (nämlich des beträchtlichen Verkaufsvolumens und der Tatsache, dass die fragliche Aktienposition sich seit rund 10 Jahren im Depot von Dr. WY___ sel. befunden hatte) zu Recht zum Schluss gelangt ist, der Letztere hätte durch seinen Bankberater LU___ sel. proaktiv über den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 informiert werden müssen und die Bank könne sich deshalb nicht auf die Genehmigungsfiktionsklausel bezüglich der Banklagernd-Post (vgl. act. B 9/43 Ziffer 2) berufen (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fc, S. 25). Mithin spielt es nach Auffassung des Obergerichts letztlich keine Rolle, ob Dr. WY___ sel. bei der Übergabe der Banklagernd-Post am 23. September 2008 eine Prüfung der einzelnen Dokumente möglich und zumutbar war oder nicht und welche Partei die Beweislast für die jeweiligen Behauptungen trifft (für die Darstellung der Kläger vgl. act. B 9 Tabelle Ziffer 7.1, S. 9 f.; für diejenige der Beklagten vgl. act. B 5/8 Rz. 40, S. 23 f. und act. B 1 Rz. 57, S. 32). Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Bedeutung der Genehmigungsfiktionsklausel überdehnt würde, wenn es dem Bankkunden überlassen bliebe, den Beleg über eine derart bedeutende, unautorisierte Transaktion aus einem Stapel von Dokumenten „herauszufischen“, ist demnach nicht zu beanstanden.
- Einen Widerspruch in der Begründung der Vorinstanz vermag das Obergericht nicht zu erkennen. Die von der Beklagten hervorgehobenen Bemerkungen auf S. 15 und 24 des Urteils (act. B 1 Rz. 58, S. 33) sind im Zusammenhang mit dem Gegenbeweis zu sehen, den das Kantonsgericht als nicht erbracht erachtet hat. Die Kernaussage, dass LU___ sel. durch den eigenmächtigen Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 seine Vertragspflicht verletzt hat, da er alles zu unterlassen hatte, was dem Auftraggeber Schaden zufügen könnte und er auch dessen Schutz- und Loyalitätspflichten verletzt hat, wird dadurch nicht geschmälert.
- Der Verweis auf die Ausführungen im Entscheid des Bundesgerichts 4A_42/2015 E. 5.4 (vgl. act. B 1 Rz. 59, S. 33 ff.) ist nach dem erkennenden Gericht nicht zutreffend, da es im dort behandelten Sachverhalt um eine reine Konto-Depotbeziehung und nicht - wie in casu - um ein Anlageberatungsverhältnis ging. Entsprechend ist auch der Hinweis, wie sich die Situation bei einem Vermögensverwaltungsmandat darstellen würde, nicht einschlägig.
- Letztlich bleibt der Beklagten nach Auffassung des Obergerichts die Berufung auf die Genehmigungsfiktionsklausel (auch) deshalb verwehrt, weil sie im Kontext einer langjährigen Geschäftsbeziehung unter Einhaltung der mündlich erteilten Weisungen des Kunden im Fall des Verkaufs der 3‘010 VW-Aktien ohne vorhersehbaren Grund davon abgewichen ist, ohne dass Dr. WY___ sel. mit einer entsprechenden Abweichung rechnen musste (vgl. WHERLOCK/VON DER CRONE, a.a.O., S. 103 f.).
c) Ungenügende Dokumentation der Kundenkontakte und Finanztransaktionen Gemäss der Vorinstanz ist der Genehmigungsfiktionsklausel weiter auch die Geltung zu verwehren (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fd, S. 26 f.), weil der Kundenberater LU___ sel. seine Dokumentationspflicht in grobfahrlässiger Weise verletzt habe. Die Beklagte habe auftragsrechtliche Dokumentations- und Reporting-Pflichten, d.h. sie sei verpflichtet, über ihre Tätigkeit Rechenschaft abzulegen. Sie habe ihre Dokumentationspflichten verletzt, da sie den von ihr behaupteten Auftrag zum Verkauf der VW-Aktien vom 17. März 2008 nicht dokumentiert habe. Sie habe auch ihre Sorgfalts- und Treuepflichten verletzt. Die Sorgfaltspflicht sei in Art. 398 Abs. 2 OR geregelt. Als Beauftragte habe die Bank alles zu tun, was zur Erreichung des Auftragserfolges erforderlich sei oder werden könne und alles zu unterlassen, was dem Auftraggeber Schaden zufügen könnte. Die Bank unterliege auch im Umgang mit der banklagernden Korrespondenz der auftragsrechtlichen Sorgfaltspflicht. Der Kunde dürfe nach dem Vertrauensprinzip davon ausgehen, die Bank halte sich an den wesentlichen Inhalt der Richtlinien der schweizerischen Bankiervereinigung, deren Richtlinien zur Konkretisierung der Sorgfaltspflichten der Bank herangezogen werden könnten. Inhalt und Umfang dieser Pflichten würden sich dabei vor allem nach dem Mass des Vertrauens richten, das der Auftraggeber dem Beauftragten entgegenbringe. Die Treuepflichten seien im Einzelfall zu bestimmen. Im Bankenwesen würden an die Sorgfalts- und Treuepflicht der Dienstleistungserbringer grundsätzlich ausserordentlich hohe Anforderungen gestellt, welche jedoch ganz individuell festzulegen seien. Dies aufgrund des ausgeprägten Bedürfnisses der Kunden/Auftraggeber nach Aufklärung, Information, Beratung etc. Die Treuepflicht gehöre neben der Sorgfaltspflicht zu den grundlegenden Merkmalen des Auftrages (Art. 398 Abs. 2 OR). Aus ihr folge die Interessenwahrungspflicht. Der Beauftragte sei zur umfassenden Interessenwahrung verpflichtet. Er habe die Interessen des Auftraggebers seinen eigenen vorzuziehen. Aus der Interessenwahrungspflicht folge das Verbot der Benachteiligung des Kunden. Verletze der Beauftragte diese Pflichten, so liege eine Vertragsverletzung vor, die eine Schadenersatzpflicht auslösen könne. Die vom Kundenberater erwartete Sorgfalt umfasse auch die Dokumentation eines Auftrages (beispielsweise im CMS). Die Beklagte müsse sich das von LU___ sel. völlig ungenügend geführte CMS anrechnen lassen. Üblicher Bankenstandard sei, dass im CMS ein detaillierter Eintrag über jeden Kundenkontakt und jede Banktransaktion vorhanden sein müsse. Im vorliegenden Fall sei das CMS von LU___ sel. unsorgfältig geführt worden, weil darin wichtige Kontakte mit Dr. WY___ sel. nachweislich fehlten und bei weitem nicht alle Banktransaktionen protokolliert worden seien (so fehle beispielsweise auch ein Eintrag im CMS über den am 28. Oktober 2008 ausgeführten Verkauf der restlichen 1'000 VW-Aktien). Selbst wenn es sich nicht um eine unautorisierte Handlung des Kundenberaters handeln würde, wäre der Genehmigungsfiktion die Geltung zu verwehren, weil die Beklagte die Dokumentationspflicht verletzt habe, was grobfahrlässig sei.
Die Einwendungen der Beklagten gegen das soeben Vorgebrachte sind allesamt nicht stichhaltig. Diesbezüglich ist festzuhalten, was folgt:
- Die grundsätzlichen Ausführungen des Kantonsgerichts zu den der Beklagten obliegenden Dokumentations- und Reporting-Pflichten sind zutreffend und beinhalten auch nach dem Verständnis des Obergerichts die Dokumentation des der Beklagten angeblich erteilten Auftrags zum Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008. So verlangt zum Beispiel Art. 11 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG, SR. 954.1), dass der Effektenhändler insbesondere sicherstellt, dass die Aufträge seiner Kunden bestmöglich erfüllt werden und diese die Abwicklung seiner Geschäfte nachvollziehen können müssen. Art. 11 Abs. 1 lit. b BEHG wird durch Art. 6 Abs. 1 der Richtlinien der Schweizerischen Bankiersvereinigung (http://www.swissbanking.ort/801908_d.pdf) konkretisiert, welcher bestimmt, dass ausgeführte Effektenhandelsgeschäfte unverzüglich zuzuordnen, aufzuzeichnen, innert marktüblicher Frist abzurechnen und entsprechend zu dokumentieren sind. Art. 7 der Richtlinien befasst sich mit der Transparenz bei der Abrechnung. Nach Art. 15 BEHG hat der Effektenhändler die eingegangenen Aufträge und die von ihm getätigten Geschäfte mit allen Angaben, die für deren Nachvollzug und für die Beaufsichtigung seiner Tätigkeit erforderlich sind, in einem Journal aufzuzeichnen. Diese Pflicht wird in der Börsenverordnung-FINMA (BEHV-FINMA, SR. 954.193) weiter umschrieben. Gemäss Art. 1 Abs. 2 BEHV-FINMA sind für die eingegangenen Aufträge im Journal folgende Informationen festzuhalten: a. die Identifikation der Effekten; b. der Zeitpunkt des Auftrageingangs; c. die Bezeichnung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin; d. die Bezeichnung der Geschäfts- und der Auftragsart; e. der Umfang des Auftrags. Art. 1 Abs. 3 der Verordnung befasst sich dann mit der Ausführung der getätigten Abschlüsse und in Abs. 4 wird bestimmt, dass die eingegangenen Aufträge und die getätigten Abschlüsse grundsätzlich in standardisierter Form aufzuzeichnen sind, sodass der F