Aargau Obergericht Handelsgericht 10.03.2026 HOR.2025.7

Handelsgericht 2. Kammer

HOR.2025.7 / mv / lw

Teilentscheid vom 10. März 2026

Besetzung Oberrichter Vetter, Präsident Ersatzrichterin Müller Handelsrichterin Baumann Handelsrichter Felber Handelsrichter Meyer Gerichtsschreiber Wendt Gerichtsschreiberin-Stv. Meyer

Klägerin und Widerbeklagte 1 Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG, Seestrasse 204, 8802 Kilchberg ZH

Klägerin und Widerbeklagte 2 Lindt & Sprüngli (Schweiz) AG, Seestrasse 204, 8802 Kilchberg ZH

1 und 2 vertreten durch Dr. iur. Peter Schramm und Dr. iur. Andrea Schäffler, MLL Legal AG, Rechtsanwälte, Schiffbaustrasse 2, Postfach 1765, 8031 Zürich

Beklagte und Widerklägerin ALDI SUISSE AG, Niederstettenstrasse 3, 9536 Schwarzenbach SG vertreten durch Dr. iur. Roger Staub und MLaw Manuel Bigler, Walder Wyss AG, Rechtsanwälte, Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich

Gegenstand Ordentliches Verfahren betreffend Verletzung von Markenrecht sowie Verstoss gegen das Verbot des unlauteren Wettbewerbs

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Das Handelsgericht entnimmt den Akten:

1. 1.1. Die Klägerin 1 und Widerbeklagte 1 (nachfolgend "Klägerin 1") ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Kilchberg (ZH). Sie bezweckt im Wesentlichen den Erwerb, die Veräusserung und Verwaltung von Beteiligungen aller Art, vor allem im Bereich von Industrie und Handel (Klagebeilage [KB] 12).

1.2. Die Klägerin 2 und Widerbeklagte 2 (nachfolgend "Klägerin 2") ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Kilchberg (ZH). Sie hat insbesondere die Fabrikation und den Vertrieb von Nahrungs- und Genussmitteln, insbesondere von Schokoladenartikeln zum Zweck (KB 13).

1.3. In der Schweiz vertreibt ausschliesslich die Klägerin 2 Schokoladenprodukte der Lindt & Sprüngli Gruppe, deren Muttergesellschaft die Klägerin 1 ist (Klage Rz. 28; KB 14).

2. Die Beklagte und Widerklägerin (nachfolgend "Beklagte") ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Jonschwil (SG). Sie bezweckt insbesondere den Handel mit und den Vertrieb von Waren aller Art, einschliesslich sämtlicher vorgelagerter Stufen (KB 18).

3. 3.1. Die Klägerinnen 1 und 2 vertreiben seit 1969 weltweit und insbesondere in der Schweiz ganzjährig LINDOR-Kugeln in roter LINDOR-Wrapper Verpackung (Klage Rz. 38; KB 24). Das Sortiment wurde fortlaufend um weitere LINDOR-Kugeln ergänzt (1985: Gold; 1986: Blau; 1994: Braun) (Klage Rz. 40; KB 25–31). Das LINDOR Pralinensegment wird in der Schweiz umfangreich beworben (Klage Rz. 42 ff.; KB 33–45).

3.2. Erhältlich sind die LINDOR-Kugeln – online und über diverse Verkaufsstellen – sowohl einzeln, lediglich in ihrem Wrapper (bzw. Dreheinschlag) primärverpackt, als auch gesammelt in Boxen mit Sichtfenster (sog. Sekundärverpackung) (Klage Rz. 40; KB 25, 34 und 35).

3.3. Die Klägerin 1 ist Inhaberin der am 22. November 2004 hinterlegten und am 7. Dezember 2004 im Schweizer Markenregister eingetragenen dreidimensionalen Schweizer Marke CH 528476 (nachfolgend "Klagemarke").

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Die Klagemarke ist ohne Wortelement und ohne Farbanspruch hinterlegt (KB 23).

4. 4.1. Die Beklagte vertreibt in der Schweiz verschiedene Schokoladenwaren der Marke "Moser Roth". Hierzu gehören unter anderem die Produktlinie "Feine Schokoladenkugeln" (Antwort Rz. 97) und Schokoladenkugeln der Produktlinie "Délice" (Antwort Rz. 111) (zusammen nachfolgend "MOSER ROTH-Kugeln"). Sämtliche MOSER ROTH-Kugeln sind ebenfalls in Wrapper mit Dreheinschlag primärverpackt. Insbesondere die Dreheinschläge der "Feinen Schokoladenkugeln" haben sich im Verlaufe der Jahre nur minimal verändert (Antwort Rz. 97; Antwortbeilage [AB] 32–38).

4.2. Beide Produktlinien werden einzig in Sekundärverpackungen (Beutel-/Kartonverpackungen mit Sichtfenster) und nicht einzeln vertrieben (Antwort Rz. 96).

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5. 5.1. Am 14. Dezember 2024 erliess der Präsident des Handelsgerichts im summarischen Verfahren HSU.2024.50 folgenden Entscheid:

1. Der Gesuchsgegnerin wird unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung i.S.v. Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall sowie einer Ordnungsbusse in Höhe von bis zu Fr. 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung vorsorglich verboten, Schokoladenwaren in den nachstehend abgebildeten Verpackungen anzubieten, zu bewerben, in Verkehr zu bringen, zu verkaufen oder durch Dritte anbieten, bewerben, in Verkehr bringen oder verkaufen zu lassen:

2. Art. 292 StGB lautet:

" Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft."

3. Den Gesuchstellerinnen 1 und 2 wird Frist bis zum 13. März 2025 angesetzt, um Klage im ordentlichen Verfahren anzuheben. Im Säumnisfall fallen die in vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 angeordneten vorsorglichen Massnahmen dahin.

4. Die Gesuchstellerinnen 1 und 2 werden verpflichtet, zugunsten der Gesuchsgegnerin eine Sicherheitsleistung in Höhe von Fr. 200'000.00 bis zum 20. Dezember 2024 an die Obergerichtskasse zu bezahlen. Im Säumnisfall fallen die in vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 angeordneten vorsorglichen Massnahmen dahin.

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5.2. Am 19. Dezember 2024 erliess der Präsident folgende Berichtigung:

6. Mit Klage vom 13. März 2025 (Postaufgabe: 13. März 2025) stellten die Klägerinnen 1 und 2 folgende Begehren:

Dispositiv-Ziff. 5.2 des Entscheids vom 14. Dezember 2024 wird wie folgt berichtigt:

Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, den Gesuchstellerinnen 1 und 2 eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 6'660.00 (inkl. Auslagen) zu bezahlen.

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Zudem stellten sie folgende prozessuale Anträge

Zur Begründung bringen die Klägerinnen 1 und 2 zusammengefasst vor, durch den Vertrieb der MOSER ROTH-Kugeln verletze die Beklagte die Markenrechte der Klägerinnen 1 und 2 und begehe unlauteren Wettbewerb. Sie schaffe eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 MSchG sowie Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG und lehne sich unnötig an die Produktausstattung der LINDOR-Kugeln an bzw. begehe eine Rufausbeutung gemäss Art. 15 Abs. 1 MSchG und Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG (Klage Rz. 6).

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7. Mit Verfügung vom 31. März 2025 beschränkte der Präsident das Verfahren vorerst auf die Rechtsbegehren Ziff. 1–4 und zog die Akten des Verfahrens HSU.2024.50 bei.

8. Mit Klageantwort und Widerklage (nachfolgend "Antwort") vom 5. Juni 2025 stellte die Beklagte folgende Rechtsbegehren:

Ihre Begehren begründet die Beklagte im Wesentlichen damit, die klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1, 2, 3 und 4 seien zu unbestimmt und/oder es fehle an einem Rechtsschutzinteresse, weshalb auf die Begehren nicht einzutreten sei (Antwort Rz. 19 ff.).

In der Sache führt die Beklagte aus, die Klagemarke Nr. 528476 sei nichtig, weshalb allfällige Markenrechtsverletzungen von vorneherein ausser Betracht fielen (Antwort Rz. 43 ff.). Selbst wenn die Klagemarke gültig wäre, bestünde indessen weder eine marken- bzw. lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr zu den LINDOR-Kugeln noch eine unnötige Anlehnung an diese. Die Grundausstattung als einfarbig glänzende Kugel im Dreheinschlag (Wrapper) mit transparenten Wicklerenden sei absolut freihaltebedürftig und damit ohnehin unbeachtlich. Markenrechtlich relevant seien lediglich die St. Galler Spitzen sowie das erkennbare Oval mit quer zur Wickler-Achse verlaufender Linie. Die MOSER ROTH-Kugeln würden keines dieser Elemente übernehmen. Lauterkeitsrechtlich sei überdies zu berücksichtigen, dass die streitgegenständlichen Kugeln unübersehbar von völlig unterschiedlichen Marken, nämlich "Moser Roth" respektive "Lindt / LINDOR" gekennzeichnet seien. Infolge der freihaltebedürftigen, sachlich begründeten Ausstattungsmerkmale sei auch keine unnötige Anlehnung gegeben, was ferner aus den klägerischen Assoziationsumfragen selbst zu schliessen sei (Antwort Rz. 1 ff.).

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9. Mit Klagereplik und Widerklageantwort vom 23. September 2025 (nachfolgend "Replik") hielten die Klägerinnen 1 und 2 vollumfänglich an ihren Begehren und Ausführungen fest. Darüber hinaus beantragten die Klägerinnen 1 und 2 die kostenpflichtige Abweisung der Widerklage.

10. Mit Duplik und Widerklagereplik vom 24. November 2025 (nachfolgend "Duplik") hielt die Beklagte vollumfänglich an den Rechtsbegehren ihrer Klageantwort und Widerklage fest.

11. Am 13. Januar 2026 erstatteten die Klägerinnen 1 und 2 ihre Widerklageduplik, mit der sie an den Rechtsbegehren ihrer Klage und Widerklageantwort vollumfänglich festhielten.

12. Mit Verfügung vom 14. Januar 2026 überwies der Präsident das Verfahren an das Handelsgericht, teilte die Zusammensetzung des Spruchkörpers mit, lud zur Hauptverhandlung vor und setzte den Parteien Frist bis 27. Februar 2026, um allfällige Noven schriftlich vorzubringen.

13. 13.1. Am 27. Februar 2026 reichte die Beklagte eine Noveneingabe und Stellungnahme zur Widerklageduplik ein (nachfolgend "Stn. zur Widerklageduplik"). Sie hielt an den bisherigen Rechtsbegehren vollumfänglich fest.

13.2. Die Klägerinnen 1 und 2 erstatteten ebenfalls am 27. Februar 2026 eine Eingabe betreffend Noven und unbedingtes Replikrecht zur Duplik (nachfolgend "Noveneingabe Klägerinnen 1 und 2"), mit der sie an den bislang gestellten Anträgen festhielten.

14. 14.1. Am 10. März 2026 fand die Hauptverhandlung statt, anlässlich derer die Parteien ihre Schlussvorträge halten konnten, wobei sie sich je zwei Mal äussern konnten.

14.2. Die Klägerinnen 1 und 2 reichten im Rahmen der Hauptverhandlung ein Urteil des Landgerichts Köln (Aktenzeichen 31 O 204/25) vom 3. März 2026 im deutschen Parallelverfahren ein.

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14.3. Daraufhin zog sich das Handelsgericht zur Beratung zurück und fällte den vorliegenden Entscheid.

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Inhaltsverzeichnis

1. Prozessuales ................................................................................................................... 12 1.1. Allgemeines ............................................................................................................... 12 1.2. Zuständigkeit ............................................................................................................. 12 1.2.1. Örtliche Zuständigkeit ......................................................................................... 12 1.2.2. Sachliche Zuständigkeit ...................................................................................... 12 1.3. Objektive Klagenhäufung .......................................................................................... 12 1.4. Prosequierungsfrist ................................................................................................... 12 1.5. Widerklage ................................................................................................................ 12 1.6. Streitwert ................................................................................................................... 13 1.6.1. Parteibehauptungen ............................................................................................ 13 1.6.2. Rechtliches ......................................................................................................... 13 1.6.3. Würdigung .......................................................................................................... 14 1.7. Rechtsschutzinteresse und Bestimmtheitsgebot ........................................................ 14 1.7.1. Parteibehauptungen ............................................................................................ 14 1.7.2. Rechtliches ......................................................................................................... 16 1.7.3. Würdigung .......................................................................................................... 17 2. Markenrecht ..................................................................................................................... 19 2.1. Allgemeines ............................................................................................................... 19 2.2. Nichtigkeit der Klagemarke ........................................................................................ 20 2.2.1. Gemeingut .......................................................................................................... 20 2.2.2. Rechtserhaltender Gebrauch der Klagemarke .................................................... 29 2.2.3. Fazit zur Widerklage ........................................................................................... 31 2.3. Verwechslungsgefahr ................................................................................................ 31 2.3.1. Unmittelbare Verwechslungsgefahr..................................................................... 31 2.3.2. Mittelbare Verwechslungsgefahr ......................................................................... 40 2.3.3. Assoziative "Verwechslungsgefahr" .................................................................... 42 2.4. Fazit zum Markenrecht .............................................................................................. 47 3. Lauterkeitsrecht ............................................................................................................... 47 3.1. Allgemeines ............................................................................................................... 47 3.2. Lauterkeitsrechtliche Aktivlegitimation ....................................................................... 48 3.2.1. Parteibehauptungen ............................................................................................ 48 3.2.2. Rechtliches ......................................................................................................... 48

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3.2.3. Würdigung .......................................................................................................... 49 3.3. Unnötige Anlehnung bzw. Rufausbeutung ................................................................. 49 3.3.1. Parteibehauptungen ............................................................................................ 49 3.3.2. Rechtliches ......................................................................................................... 56 3.3.3. Würdigung ("Feine Schokoladenkugeln") ............................................................ 58 3.3.4. Würdigung (Délice-Kugeln) ................................................................................. 66 3.4. Verwechslungsgefahr ................................................................................................ 73 4. Verwirkung der klägerischen Ansprüche .......................................................................... 73 4.1. Parteibehauptungen .................................................................................................. 73 4.1.1. Beklagte .............................................................................................................. 73 4.1.2. Klägerinnen 1 und 2 ............................................................................................ 74 4.2. Rechtliches ................................................................................................................ 75 4.3. Würdigung ................................................................................................................. 76 5. Anspruch auf Auskunft- und Rechnungslegung ............................................................... 77 5.1. Parteibehauptungen .................................................................................................. 77 5.1.1. Klägerinnen 1 und 2 ............................................................................................ 77 5.1.2. Beklagte .............................................................................................................. 77 5.1.3. Rechtliches ......................................................................................................... 78 5.1.4. Würdigung .......................................................................................................... 78 5.1.5. Zwischenfazit ...................................................................................................... 79 6. Vollstreckungsmassnahmen ............................................................................................ 79 7. Sicherheitsleistung ........................................................................................................... 80 8. Prozesskosten ................................................................................................................. 80

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Das Handelsgericht zieht in Erwägung:

1. Prozessuales 1.1. Allgemeines Gemäss Art. 60 ZPO prüft das Gericht von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind. Zu den Prozessvoraussetzungen gehören unter anderem die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO).

1.2. Zuständigkeit 1.2.1. Örtliche Zuständigkeit Die Beklagte lässt sich auf den vorliegenden Prozess ein, so dass die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte gestützt auf Art. 18 ZPO gegeben ist.

1.2.2. Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich vorliegend aus Art. 6 Abs. 4 ZPO i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a und d i.V.m. § 12 Abs. 1 lit. a EG ZPO (vgl. zum Streitwert unten E. 1.6).

1.3. Objektive Klagenhäufung Die Klägerinnen 1 und 2 stellen Beseitigungsbegehren bzw. Unterlassungsbegehren (Letzteres betreffend die Herstellung der streitgegenständlichen Schokoladenwaren) (Rechtsbegehren Ziff. 1–3), ein Auskunftsbegehren (Rechtsbegehren Ziff. 4) sowie ein auf Vermögensausgleich gerichtetes Leistungsbegehren (Rechtsbegehren Ziff. 5). Diese objektive Klagenhäufung ist nach Art. 90 ZPO zulässig.

1.4. Prosequierungsfrist Im Verfahren HSU.2024.50 hat der Präsident den Klägerinnen 1 und 2 Frist bis zum 13. März 2025 angesetzt, um eine Klage im ordentlichen Verfahren anzuheben. Mit der Klage vom 13. März 2025 (Postaufgabe: 13. März 2025) haben die Klägerinnen 1 und 2 diese Frist gewahrt.

1.5. Widerklage Art. 14 Abs. 1 ZPO eröffnet die Möglichkeit der Anhebung einer Widerklage bei einem örtlich eigentlich unzuständigen Gericht, sofern sie mit der rechtshängigen Hauptklage in einem sachlichen Zusammenhang (Konnexität) steht. Das Erfordernis der Konnexität ist jedoch nicht erforderlich, wenn sich der Widerbeklagte am Gerichtsstand der Hauptklage vorbehaltslos auf die Widerklage nach Art. 18 ZPO einlässt.1 Dies ist vorliegend der Fall, so dass die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte gegeben ist. Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich auch bei

1 SK ZPO I-SUTTER-SOMM/GRIEDER, 4. Aufl. 2025, Art. 14 N. 8.

- 13 der Widerklage aus Art. 6 Abs. 4 ZPO i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a und d i.V.m. § 12 Abs. 1 lit. a EG ZPO (vgl. zum Streitwert unten E. 1.6).

Klage und Widerklage sind im gleichen (ordentlichen) Verfahren zu beurteilen. Die Voraussetzung von Art. 224 Abs. 1 ZPO ist erfüllt.

1.6. Streitwert 1.6.1. Parteibehauptungen 1.6.1.1. Klägerinnen 1 und 2 Die Klägerinnen 1 und 2 behaupten zunächst, da im Vergleich zum vorsorglichen Massnahmeverfahren weitergehende Unterlassungsbegehren gestellt werden, müsse der Streitwert über dem dort veranschlagten Betrag von Fr. 100'000.00 liegen. Zuzüglich des zunächst geschätzten Schadenersatzanspruchs in der Höhe von mindestens Fr. 200'000.00 resultiere ein geschätzter Streitwert von mindestens Fr. 300'000.00 (Klage Rz. 19 f.).

Gemäss den Klägerinnen 1 und 2 sei der seitens der Beklagten festgesetzte Streitwert für die Widerklage in der Höhe von Fr. 250'000.00 angesichts der Berühmtheit der Klagemarke zu tief angesetzt (Replik Rz. 23). Im Übrigen würden sich die Klage und Widerklage vorliegend nicht in jedem Fall ausschliessen. Das Gericht könnte theoretisch die Klage gestützt auf eine UWG-Verletzung gutheissen und gleichzeitig der Widerklage folgen (Replik Rz. 24).

1.6.1.2. Beklagte Da mit der vorliegenden Klage ein dauerhaftes Vertriebsverbot beantragt werde, könne bezüglich der Unterlassungsbegehren nicht einfach der Streitwert des vorsorglichen Massnahmeverfahrens übernommen werden. Es sei der Streitwert der klägerischen Unterlassungsbegehren allein auf mindestens Fr. 300'000.00 zu schätzen (Antwort Rz. 27).

Hinsichtlich ihrer Nichtigkeitswiderklage schätzt die Beklagte den Wert der angegriffenen Klagemarke auf Fr. 250'000.00, was in der Wertspanne einer Marke mittlerer Bedeutung liege. Von der (bestrittenen) Bekanntheit der LINDOR-Kugeln könne im Übrigen nicht auf die Bekanntheit der angegriffenen Klagemarke geschlossen werden, da diese bloss Teile der Produktausstattung der LINDOR-Kugeln schütze (Antwort Rz. 28 f.). Für die Bestimmung der Prozesskosten sei der Streitwert der Widerklage jedoch unbeachtlich, würden sich die Haupt- und Widerklage doch gemäss Art. 94 Abs. 2 ZPO gegenseitig ausschliessen (Antwort Rz. 30 f.).

1.6.2. Rechtliches Können sich die Parteien bei unbezifferten Rechtsbegehren über den Streitwert nicht einigen, wird dieser gerichtlich nach objektiven Kriterien

- 14 festgesetzt (Art. 91 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 4 ZGB).2 Bezüglich markenbzw. lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsklagen wird für die Streitwertbemessung überwiegend vertreten, auf den Wert abzustellen, den die Durchsetzung der Unterlassung für den Kläger hat. Der Wert der Marke ist hingegen nur bedingt von Bedeutung.3

1.6.3. Würdigung Dem Angreiferinteresseprinzip folgend, ist mangels überprüfbarer Tatsachen primär auf die subjektive Einschätzung der Klägerinnen 1 und 2 abzustellen, wobei plausible objektive Kriterien weiterhin zu berücksichtigen sind. Die Klägerinnen 1 und 2 nehmen grundsätzlich auf den im vorsorglichen Massnahmeverfahren veranschlagten Streitwert von Fr. 100'000.00 Bezug. Sie behaupten jedoch selbst, angesichts der zusätzlichen Beseitigungsbegehren betreffend die Délice-Kugeln müsse der Streitwert im Hauptverfahren höher sein (Klage Rz. 19). Dies leuchtet aus sachlichen Gründen ohne Weiteres ein. Ebenso ist auch der Beklagten darin beizupflichten, dass im Hauptverfahren ein dauerhaftes, nicht nur provisorisches Vertriebsverbot beantragt wird und der Streitwert im Hauptverfahren höher bemessen sein müsse (Antwort Rz. 27). Sie schätzt allein die Beseitigungsbegehren auf mindestens Fr. 300'000.00. Diese Schätzung mit dem Faktor 3 erscheint vor dem Hintergrund der sachlichen und zeitlichen Ausweitung der Beseitigungsbegehren weder unangemessen hoch noch tief zu sein und ist dem vorliegenden Verfahren zugrunde zu legen. Die klägerische Schätzung des behaupteten Schadenersatzanspruchs von Fr. 200'000.00 bestreitet die Beklagte nicht. Dem klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 4 scheint keine der Parteien einen zusätzlichen Vermögenswert beizumessen. Zusammenfassend ist der Streitwert ermessenweise damit auf Fr. 500'000.00 festzusetzen.

1.7. Rechtsschutzinteresse und Bestimmtheitsgebot 1.7.1. Parteibehauptungen 1.7.1.1. Rechtsbegehren Ziff. 1, 2 und 3 1.7.1.1.1. Klägerinnen 1 und 2 Die Klägerinnen 1 und 2 vertreten die Meinung, ihre Rechtsbegehren Ziff. 1–3 der Klage seien in der Formulierung "Schokoladenwaren in den nachstehend abgebildeten Verpackungen" hinreichend bestimmt (Replik Rz. 8–11). Spezifisch das Rechtsbegehren Ziff. 2 sei mit Verweis auf den gleichgelagerten BGer 4A/587_2021 vom 30. August 2022 E. 9.1 (Goldhase) ebenfalls als hinreichend bestimmt zu werten (Replik Rz. 12 f.).

2 HGer ZH HG160205 vom 21. Januar 2019 E. 9.2.1; FREY, Grundsätze der Streitwertbestimmung, 2017, N. 163 ff.; RICKLI, Der Streitwert im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2014, N. 192. 3 BSK MSchG-FRICK, 3. Aufl. 2017, Vor. Art. 51a–60 N. 87 m.w.N. Allgemein für eine Orientierung an der klägerischen Streitwertangabe (Angreiferinteresseprinzip), FREY (Fn. 2), N. 168 m.w.N.; DIKE UWG-DOMEJ/HONEGGER-MÜNTENER, 2. Aufl. 2025, Vor Art. 9–13a N. 78; SHK UWG- STAEHELIN, 3. Aufl. 2023, Vor Art. 9–13a N. 150.

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Gemäss den Klägerinnen 1 und 2 gehöre die Beklagte der Konzerngruppe ALDI SÜD an, die Inhaberin der in der Schweiz geschützten "Moser Roth" Marken (IR 789 942 und IR 811833) sei. Die Beklagte komme insofern auch selbst als Herstellerin der mit dieser Marke gekennzeichneten Produkte in Frage. Es sei zudem bekannt und werde von der Konzerngruppe ALDI SÜD selbst kommuniziert, dass es sich bei Moser Roth um eine Eigenmarke handle, die gemäss Angaben auf den Verpackungen durch diverse Drittunternehmen im Auftrag von ALDI SÜD hergestellt werden würde (Replik Rz. 16–18 und 77).

1.7.1.1.2. Beklagte Gemäss der Beklagten seien die Rechtsbegehren Ziff. 1, 2 und 3 so formuliert, dass die Beklagte den Vertrieb der dargestellten MOSER ROTH-Kugeln als Einzelkugeln zu unterlassen habe. Da die Beklagte besagte MO- SER ROTH-Kugeln ausschliesslich in Sekundärverpackungen vertreibe, bleibe unklar, auf welches Verbot das klägerische Unterlassungsbegehren abziele (Verbot des Vertriebs nur in Primärverpackungen, unabhängig von der jeweiligen Sekundärverpackung, nur Verbot in Sekundärverpackungen mit Sichtfenster etc.). Die klägerischen Unterlassungsbegehren seien folglich insgesamt zu unbestimmt, weshalb auf sie nicht einzutreten sei (Antwort Rz. 15–18). Da die Klägerinnen 1 und 2 nicht darlegen würden, inwiefern ein Vertrieb einzelner Kugeln zukünftig drohe, fehle es an einem Rechtsschutzinteresse (Duplik Rz. 12).

Soweit der Vertrieb der Schokoladenkugeln in jeder denkbaren Sekundärverpackung erfasst werden soll, sei das Begehren weit überschiessend. Namentlich würde damit auch der Vertrieb in einer Verpackung ohne Sichtfenster oder in einer Holzkiste erfasst werden (Duplik Rz. 13 f.).

Weiter bestünde kein Rechtsschutzinteresse an einem Verbot des Herstellens und Herstellenlassens in der Schweiz. Die strittigen Produkte würden von der Moser-Roth GmbH in Deutschland hergestellt und die Klägerinnen 1 und 2 würden nicht darlegen, inwiefern eine Herstellung in der Schweiz unmittelbar drohe. Ein Verweis auf die Konzerngruppe genüge nicht. Es handle sich hierbei lediglich um Spekulationen (Duplik Rz. 18). Zudem sei die ALDI GmbH & Co. KG, Deutschland, und nicht die Beklagte Inhaberin der relevanten Marken. Ein markenrechtlich abgestütztes Herstellungsverbot müsste sich insofern gegen diese deutsche Gesellschaft richten (Duplik Rz. 18). Hinzu komme betreffend das Herstellenlassen, dass sämtliche Dritthersteller im Ausland produzieren würden und eine Verlagerung der Produktion in die Schweiz unstrittig nicht geplant sei (Duplik Rz. 19). Mit Bezug auf das Herstellen und Herstellenlassen sei auf die Klage nicht einzutreten (Antwort Rz. 24).

Spezifisch zum klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 2 bringt die Beklagte vor, das zu verbietende Verletzungszeichen sei nicht genügend bestimmt.

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Es schliesse Schokoladenkugeln in jeglichen Farben und Farbkombinationen mit ein und ziele an den beanstandeten Produkten vorbei. Zudem sei unklar, auf was sich das Verbot "unabhängig von der farblichen Gestaltung" beziehe (die Kugel, Wortelemente, die Wicklerenden oder die Verzierungen). Damit sei das Rechtsbegehren Ziff. 2 nicht auf die konkreten (angeblichen) Verletzungsprodukte bezogen und unbestimmt, weshalb auch aus diesem Grund auf dieses nicht einzutreten sei (Antwort Rz. 19–21). Auf den Goldhasen-Entscheid könnten sich die Klägerinnen 1 und 2 nicht berufen. Dieser habe sich lediglich zur materiellrechtlichen Frage geäussert, wie weit der Schutzbereich einer ohne Farbanspruch geschützten Marke reiche. Hingegen behandle der Entscheid nicht, inwiefern ein Rechtsbegehren zulässig sei, das sich nicht auf die konkreten Verletzungsprodukte beziehe, sondern lediglich auf eine abstrahierte Form (Duplik Rz. 15).

1.7.1.2. Rechtsbegehren Ziff. 4 1.7.1.2.1. Klägerinnen 1 und 2 Entgegen der beklagtischen Einwendungen sei das Rechtsbegehren Ziff. 4 hinreichend bestimmt. Die Formulierung "unmittelbar zuzuordnende Herstellungskosten sowie unmittelbar zuzuordnende sonstige Kosten" sei eine übliche Formulierung. Unabhängig davon, ob die Beklagte die Kugeln selbst herstelle oder nicht, sei sie mit Verweis auf Art. 959b OR zur Offenlegung erfolgsrechnungsrelevanter Informationen bzw. Kostenpunkte verpflichtet (Replik Rz. 14).

1.7.1.2.2. Beklagte Gemäss der Beklagten sei den Klägerinnen 1 und 2 bekannt, dass sie die streitigen Schokoladenkugeln lediglich von der Moser-Roth GmbH in Deutschland beziehe, nicht aber selbst herstelle. Es könnten der Beklagten demnach keine "unmittelbar zuzuordnenden Herstellungskosten" bzw. "sonstigen Kosten" entstanden sein. Im Übrigen bleibe ungewiss, was unter den "unmittelbar zuzuordnenden sonstigen Kosten" zu verstehen sei. Was die Klägerinnen 1 und 2 mit dem Verweis auf Art. 959b OR bezwecken wollten, bleibe schleierhaft. Auf das nicht übliche Rechtsbegehren Ziff. 4 sei nicht einzutreten (Antwort Rz. 22 f.; Duplik Rz. 16).

1.7.2. Rechtliches Bei Klagen, die auf die Beseitigung eines rechtswidrigen, fortdauernden4 Zustands gerichtet sind, ist weder eine Erstbegehungs- noch eine Wiederholungsgefahr erforderlich.5 Für die Zulässigkeit eines Unterlassungsbegehrens gilt demgegenüber, dass zumindest die Gefahr einer Verletzung im Zeitpunkt der Fällung des Entscheids besteht. Dies ist der Fall, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, indem das Verhalten der Gegenpartei die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt

4 DIKE UWG-DOMEJ/HONEGGER-MÜNTENER (Fn. 3), 2. Aufl. 2025, Art. 9 N. 19 m.w.N. 5 VETTER, in: Weinmann/Münch/Herren (Hrsg.), Schweizer IP-Handbuch, 2. Aufl. 2021, § 50 N. 6.

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(Erstbegehungsgefahr), oder wenn die Gefahr einer Wiederholung früherer Verletzungshandlungen besteht (Wiederholungsgefahr).6 Für eine Erstbegehungsgefahr bedarf es konkreter Anhaltspunkte (z.B. Werbeanstrengungen, Einkaufs- und Verkaufsbemühungen oder belegbare Vorbereitungshandlungen).7 Sowohl für das Rechtsschutzinteresse als auch die Begründetheit einer Klage relevante Umstände sind grundsätzlich als doppelrelevante Tatsachen erst bei der materiellen Prüfung zu würdigen und ihr Fehlen hat die Abweisung der Klage zur Folge.8 Ein Verbot darf nicht weiter gehen, als dies zur Wahrung der Schutzansprüche erforderlich ist.9

Generell müssen Rechtsbegehren so bestimmt formuliert sein, dass sie bei Gutheissung der Klage zum Dispositiv erhoben werden können (Art. 84 ZPO).10 Um die Gefahr von Umgehungen zu bannen, sind allgemein formulierte Unterlassungsbegehren in gewissem Umfang zulässig. In jedem Fall ist ein Verbot jedoch so präzise zu formulieren, dass der Beklagte sowie die Vollstreckungs- und Strafbehörden durch blosse Kontrolle ohne Weiteres feststellen können, welche Handlungen gegen das Verbot verstossen.11 Auf Rechtsbegehren, welche dem Bestimmtheitserfordernis nicht genügen, ist nicht einzutreten. Gegebenenfalls sind sie zu modifizieren, d.h. auf das zulässige Mass einzuschränken.12 Der Auskunftsanspruch auf Herausgabe von Informationen der Rechnungslegung reicht so weit, als er zur Durchsetzung eines möglichen (kompensatorischen) Hauptanspruchs nötig ist. Angaben über Gestehungskosten dienen, sofern sie verlangt werden können, dazu, die Richtigkeit der vom Verletzer erteilten Auskünfte zu kontrollieren.13

1.7.3. Würdigung 1.7.3.1. Rechtsbegehren Ziff. 1 Mit dem Entscheid HSU.2024.50 vom 14. Dezember 2024 wurde der Beklagten insbesondere der Verkauf von Schokoladenwaren in Verpackungen, wie sie im klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1 dargestellt sind, verboten. Obschon die betroffenen Waren aktuell weder beworben noch auf irgendeine Art vertrieben werden, liegt rechtlich betrachtet weiterhin ein fortdauernder Zustand vor. Der damaligen Gesuchsgegnerin und heutigen Beklagten wurden unter anderem das Bewerben sowie der Vertrieb nur provisorisch untersagt. In diesem Sinne handelt es sich beim klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1 betreffend die Verhaltensweisen "anzubieten, zu

6 BGE 128 III 96 E. 2e, 124 III 72 E. 2a, 116 II 359 E. 2a; SHK MSchG-STAUB, 2. Aufl. 2017, Art. 55 N. 49 ff. m.w.N. 7 BSK MSchG-FRICK (Fn. 3), Art. 55 N. 30. 8 DIKE UWG-DOMEJ/HONEGGER-MÜNTENER (Fn. 34), Art. 9 N. 11. 9 SHK MSchG-STAUB, 2. Aufl. 2017, Art. 55 N. 49. 10 BGE 142 III 102 E. 5.3.1, 137 III 617 E. 4.3; BK ZPO I-DOMENIG/HURNI, 2. Aufl. 2026, Art. 58 N. 39 ff. m.w.N. 11 BGE 131 III 70 E. 3.3 f. 12 SIWR I/2-DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, 3. Aufl. 2011, N. 280. 13 BSK MSchG-FRICK (Fn. 3), Art. 55 N. 124 m.w.N.

- 18 bewerben, in Verkehr zu bringen, zu verkaufen oder durch Dritte anbieten, bewerben, in Verkehr bringen oder verkaufen zu lassen" grundsätzlich um ein Beseitigungsbegehren und der Nachweis einer Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr ist nicht erforderlich. Entgegen der Beklagten ist das Rechtsbegehren Ziff. 1 genügend bestimmt. Zwar ist zutreffend, dass die MOSER ROTH-Kugeln ausschliesslich in Sekundärverpackungen verkauft werden. Das ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass die MOSER ROTH-Kugeln dennoch auch immer in ihrer Primärverpackung mitverkauft werden. Bei der Frage nach der Bedeutung der Verpackung für die klägerischen Ansprüche handelt es sich um eine nach der materiell-rechtlichen Begründetheit der Klage, womit eine doppelrelevante Tatsache vorliegt, die erst im Rahmen der materiellen Prüfung zu beurteilen ist (vgl. unten E. 3.3.3.3.1).

Anderes gilt für das geforderte Herstellungsverbot bzw. das zu untersagende Herstellenlassen. Die Klägerinnen 1 und 2 behaupten nicht, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Produkte in der Schweiz herstellt, herstellen lässt oder dies bereits der Fall gewesen wäre. Demzufolge hätten die Klägerinnen 1 und 2 konkrete Nachweise liefern müssen, um eine Erstbegehungsgefahr zu begründen. Solche Nachweise liegen keine vor. Wie die Beklagte zu Recht betont, genügt es nicht, dass die deutsche ALDI GmbH & Co. KG, und nicht einmal die Beklagte, Inhaberin der Moser Roth- Marken (IR 789942 / IR 811833) ist. Aktuell werden die streitgegenständlichen MOSER ROTH-Kugeln von der Moser-Roth GmbH mit Sitz in Berlin, Deutschland, hergestellt (Duplik Rz. 18). Dass eine Produktionsverlagerung aufgrund der Konzernzugehörigkeit zukünftig in die Schweiz erfolgten könnte, ist eine Hypothese ohne irgendwelche konkreten Nachweise.

Auf das Rechtsbegehren Ziff. 1 ist mit Ausnahme des Verbots des "Herstellens" bzw. "Herstellenlassens" einzutreten.

1.7.3.2. Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3 Die Ausführungen zur Relevanz der Verpackung sowie zur Eigen- und Fremdherstellung gemäss obiger E. 1.7.3.1 gelten in gleicher Weise für die klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3. Auf die geforderten Verbote des "Herstellens" bzw. "Herstellenlassens" ist nicht einzutreten.

Nicht überzeugend ist die beklagtische Kritik am klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 2, nach welcher das geforderte Verbot der abgebildeten Verpackung "unabhängig von der konkreten farblichen Ausgestaltung" zu unbestimmt sei und auch kein Rechtschutzinteresse diesbezüglich bestehe. Wie die Klägerinnen 1 und 2 zutreffend ausführen, liess das Bundesgericht ein gleichlautendes Rechtsbegehren im Goldhasen-Entscheid zu.14 Mit der im klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 2 dargestellten Abbildung ist

14 BGer 4A/587_2021 vom 30. August 2022 (nicht publ. in BGE 148 III 409).

- 19 hinreichend erkennbar, gegen welche (gesamte) Produktausstattung sich das geforderte Verbot richtet. Vor dem Hintergrund, dass im Rahmen des Markenrechts die farbliche Ausgestaltung unter Umständen belanglos sein kann (vgl. unten E. 2.3.1.2.3), ist ein auf diese Art gestelltes Rechtsbegehren vertretbar. Im Übrigen betrifft die farbliche Ausgestaltung erneut auch die materiell-rechtliche Begründetheit der Klage und ist entsprechend als doppelrelevante Tatsache erst an der betreffenden Stelle zu prüfen, so wie dies das Bundesgericht im Goldhasen-Entscheid tat.15

Auf die Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3 ist mit Ausnahme des Verbots des "Herstellens" bzw. "Herstellenlassens" einzutreten.

1.7.3.3. Rechtsbegehren Ziff. 4 Das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 4 ist genügend bestimmt. Auch wenn die Beklagte die MOSER ROTH-Kugeln nicht selbst herstellt, werden ihr stattdessen Anschaffungskosten anfallen. Art. 959b Abs. 3 Ziff. 2 OR führt die Anschaffungs- oder Herstellungskosten der verkauften Produkte und Leistungen als eigenen Punkt auf. Indem die Klägerinnen 1 und 2 jeweils auf die unmittelbar zuzuordnenden Kosten Bezug nehmen, ist genügend klar, dass es um die produktspezifischen Gestehungskosten geht.

Auf das Rechtsbegehren Ziff. 4 ist vollumfänglich einzutreten.

2. Markenrecht 2.1. Allgemeines Gemäss Art. 55 Abs. 1 MSchG kann, wer in seinem Recht an der Marke oder an einer Herkunftsangabe verletzt oder gefährdet wird, vom Richter unter anderem verlangen, a) eine drohende Verletzung zu verbieten oder b) eine bestehende Verletzung zu beseitigen. Dieses Recht hat gestützt auf Art. 55 Abs. 4 MSchG grundsätzlich auch der Lizenznehmer, so dass die markenrechtliche Aktivlegitimation der Klägerinnen 1 und 2 vorliegend gegeben ist.

Das Markenrecht verleiht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen (Art. 13 Abs. 1 MSchG). Der Markeninhaber kann gemäss Art. 13 Abs. 2 MSchG anderen entsprechend verbieten, ein Zeichen zu gebrauchen, das nach Art. 3 Abs. 1 MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen ist, so insbesondere das Zeichen auf Waren oder deren Verpackung anzubringen (lit. a), unter dem Zeichen Waren anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu lagern (lit. b).

15 BGer 4A/587_2021 vom 30. August 2022 E. 9.1 (nicht publ. in BGE 148 III 409).

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Vorliegend ist zuerst auf die von der Beklagten widerklageweise beantragte Feststellung der Nichtigkeit der Klagemarke einzugehen (vgl. unten E. 2.2). Falls die Nichtigkeit der Klagemarke verneint wird, ist zu prüfen, ob eine Verwechslungsgefahr besteht (vgl. unten E. 2.3).

2.2. Nichtigkeit der Klagemarke 2.2.1. Gemeingut 2.2.1.1. Parteibehauptungen 2.2.1.1.1. Beklagte Die Beklagte behauptet zunächst, die Klagemarke sei nicht originär unterscheidungskräftig. Auch Formen, die zum Gemeingut (Art. 2 lit. a MSchG) zählten und nicht unterscheidungskräftig seien, könnten zwar in Kombination mit anderen Gestaltungselementen unterscheidungskräftig sein. Dies treffe auf die (kombinierte Form-/Bild-) Klagemarke indessen nicht zu. Die Form (Kugel in Wickler) sei absolut freihaltebedürftig. Lediglich die Verzierung (St. Galler Spitzen) und das durchgestrichene Oval könnten der Klagemarke originäre Unterscheidungskraft verleihen. Dabei würden die St. Galler Spitzen als reine Verzierung bzw. Dekoration wahrgenommen werden und die Etikette könnte kaum banaler gestaltet sein. In dieser Kombination würde kein betrieblicher Herkunftshinweis gesehen werden (Antwort Rz. 323–326). Vielmehr bräuchte es gut erkennbare und unterscheidungskräftige zweidimensionale Merkmale, um aus einer absolut freihaltebedürftigen Grundform eine unterscheidungskräftige Marke zu machen (Duplik Rz. 236). Die von den Klägerinnen 1 und 2 angeführte Rechtsprechung würde dies gerade belegen (Duplik Rz. 237). Namentlich in Warenbzw. Verpackungsformen werde im Unterschied zu abstrakten Bildzeichen nur dann ein betrieblicher Herkunftshinweis erkannt, wenn Elemente gegeben seien, die über funktionale oder ästhetische Aspekte hinausgingen (Duplik Rz. 235). Dies würden diverse Entscheidungen im Ausland betreffend die Verweigerung des Schutzes der Klagemarke zusätzlich belegen (Antwort Rz. 187 ff.; Duplik Rz. 136; AB 69; AB 114 und 115). Schliesslich könne aus der Berühmtheitsumfrage (KB 32) nichts betreffend die originäre Unterscheidungskraft hergeleitet werden. Ein Zeichen müsse aus sich selbst heraus und unabhängig von seinem Gebrauch unterscheidungskräftig sein (Antwort Rz. 326). Entgegen den Klägerinnen 1 und 2 begründe der Registereintrag keine Vermutung der Rechtsbeständigkeit einer Marke (Stn. zur Widerklageduplik Rz. 14). Es sei nicht an der Beklagten, eine allfällige Fehlerhaftigkeit der Erstbeurteilung nachzuweisen (Stn. zur Widerklageduplik Rz. 16).

Weiter bringt die Beklagte vor, es fehle der Klagemarke an derivativer Unterscheidungskraft mittels Verkehrsdurchsetzung. Die Berühmtheitsumfrage der Klägerinnen 1 und 2 (KB 32) sei mangelhaft. Namentlich sei sie in der Vorweihnachtszeit durchgeführt worden und sei damit bewusst schöngefärbt. Weiter sei der angebliche Kenntniswert von 97.7 % zu hoch. Die Angabe "Kommt mir bekannt vor" (13.5 %) belege keine gesicherte

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Kenntnis. Anders als es die Klägerinnen 1 und 2 behaupten, sei den Befragten der Warenbereich (Schokolade) bekannt gewesen. Die Beklagte behauptet überdies, die genannten Zahlen könnten nicht zutreffen (Antworten würden sich ausschliessen und mehr als 100 % ergeben). In Bezug auf den Nachweis eines guten Rufs der LINDOR-Kugeln seien die Fragestellung ("Handelt es sich hierbei um ein eher hochwertiges Produkt oder eher durchschnittliches Produkt?") und die begrenzten Antwortmöglichkeiten suggestiv (Antwort Rz. 70–81). Schliesslich handle es sich ohnehin nicht um ein Verkehrsdurchsetzungsgutachten. Hierfür wäre es nötig gewesen, den Bekanntheits-, Kennzeichnungs- und den Zuordnungsgrad zu ermitteln, was nicht geschehen sei (Antwort Rz. 328 und 330). Darüber hinaus sei die Berühmtheitsumfrage in zeitlicher Hinsicht irrelevant. Da sie vom Dezember 2023 datiere, könne nicht belegt werden, dass sich die Klagemarke im massgeblichen Zeitpunkt ihrer Anmeldung (2004) durchgesetzt hätte (Antwort Rz. 329). Es sei indessen auf den Anmeldungszeitpunkt abzustellen. Eine materiell nie existent gewesene Marke könne nicht nachträglich mittels Verkehrsdurchsetzung gültig werden (Duplik Rz. 240 ff.). Zwar sei es notwendig, die Verkehrsdurchsetzung in einem Zivilverfahren nochmals nachzuweisen, dies führe jedoch nicht zu einer Heilung der nichtigen Marke (Duplik Rz. 241). Weder auf den Goldhasen-Entscheid (BGer 4A_587/2021)- noch auf den Keytrader-Entscheid (BGE 140 III 297) könne für die Frage des Zeitpunkts der Verkehrsdurchsetzung abgestellt werden (Duplik Rz. 243; erster Parteivortrag der Beklagten Rz. 2). Ausserdem lasse die Berühmtheitsumfrage gänzlich ausser Acht, dass bereits die absolut freihaltebedürftige Grundform der LINDOR-Kugeln mit den Klägerinnen 1 und 2 assoziiert werde. Somit könne die Berühmtheitsumfrage nicht zeigen, ob das Publikum die Klagemarke infolge der absolut freihaltebedürftigen Grundform oder gestützt auf die zusätzlichen Elemente (Verzierungen und Oval mit Strich) mit den Klägerinnen 1 und 2 assoziiere (Antwort Rz. 147 f. und 331 ff.).

Überdies lasse sich auch anhand der klägerischen Verkehrsdurchsetzungsumfrage keine Verkehrsdurchsetzung der Klagemarke nachweisen. Die Rohdaten seien nachträglich von den Klägerinnen 1 und 2 bearbeitet worden (Duplik Rz. 140). Eine Abbildung in Schwarz-Weiss sei für den Nachweis einer Marke ohne Farbanspruch ungeeignet – erst recht, wenn eine schwarze LINDOR-Kugel vertrieben werde (Duplik Rz. 141 f.). Die Umfrage lasse ebenfalls ausser Acht, dass bereits die absolut freihaltebedürftige Wicklerform von vielen Schweizern den Klägerinnen 1 und 2 zugeordnet werde. Auf Zuordnungen der Wicklerform wegen könne es aber nicht ankommen (Antwort Rz. 331 f.). Ferner seien die verwendeten Fragestellungen bei Formmarken untauglich. Es müsse durch die Fragen sichergestellt werden, dass die betriebliche Zuordnung nicht aufgrund der Bekanntheit des Produkts, sondern infolge der Markenbekanntheit erfolge (Duplik Rz. 143 ff.; zum Ganzen Duplik Rz. 249). Schliesslich entspreche

- 22 die Verkehrsdurchsetzungsumfrage auch nicht den Vorgaben des IGE und der ständigen Rechtsprechung (Stn. zur Widerklageduplik Rz. 23).

2.2.1.1.2. Klägerinnen 1 und 2 Gemäss den Klägerinnen 1 und 2 hebe sich die Klagemarke in ihrem Gesamteindruck derart auffällig von allen anderen auf dem Markt befindlichen Schokoladenkugeln ab, dass der Durchschnittsverbraucher in ihr einen Herkunftshinweis sehe. Die Eintragung einer Marke lasse ihre Rechtsbeständigkeit vermuten, weshalb es an der Beklagten sei, den Ausschluss vom Markenschutz nachzuweisen. Dies gelinge ihr aber nicht (Widerklageduplik Rz. 5 ff.). Keine einzige auf dem Schweizer Markt erhältliche Schokoladenkugel weise die prägenden Ausstattungselemente der Klagemarke auf. Die Klagemarke sei deshalb originär unterscheidungskräftig (Klage Rz. 121; Widerklageduplik Rz. 14). Zudem schütze die Klagemarke im Unterschied zur Sachlage in BGer 4A_129/2007 nicht bloss eine abstrakte Wicklerform, sondern die konkrete Produktgestaltung der LINDOR-Kugeln (metallener, glänzender Korpus, zentraler ovaler Rahmen in horizontaler Linie und transparente Flügel mit Verzierungen, die sich kontrastreich vom Korpus absetzen würden) (Klage Rz. 122; Replik Rz. 151 und 242; Noveneingabe Klägerinnen 1 und 2 Rz. 18 f.). Dass allenfalls die einzelnen Elemente der Klagemarke isoliert betrachtet nicht unterscheidungskräftig und/oder freihaltebedürftig sein könnten, sei irrelevant. Es komme auf den unterscheidungskräftigen Gesamteindruck an, der auch aus der Kombination einzelner gemeinfreier Elemente entstehen könnte (Klage Rz. 123). Bei der Klagemarke handle es sich nicht um eine absolut freihaltebedürftige Grundform (Replik Rz. 252).

Die Klagemarke sei originär und sonst derivativ unterscheidungskräftig, sowie offensichtlich als Herkunftshinweis auf das Unternehmen der Klägerinnen 1 und 2 dienlich, was sich aus der eingereichten Berühmtheitsumfrage vom Dezember 2023 (KB 32) ergebe. Die Berühmtheitsumfrage lasse den Schluss zu, dass 87 % der Befragten die LINDOR-Kugel ohne Wortelement mit den Klägerinnen 1 und 2 in Verbindung bringe. Aus einer solch hohen Berühmtheit folge selbstverständlich auch eine sehr hohe erworbene Kennzeichnungskraft der Marke. Das Bundesgericht habe im vergleichbaren "Goldhasen-Urteil" eine Verkehrsdurchsetzung gestützt auf eine identische Berühmtheitsumfrage als bewiesen erachtet (Replik Rz. 156 und 249; Widerklageduplik Rz. 17 f.). Die Kennzeichnungskraft stehe zudem im Zusammenhang mit den langjährigen bedeutsamen Vertriebszahlen und intensiven Werbeanstrengungen für die LINDOR-Kugel (Klage Rz. 126). Massgebend für den Beweis der Unterscheidungskraft der Marke sei der Zeitpunkt des Einleitens des Zivilprozesses und nicht derjenige der Markeneintragung (Replik Rz. 247). Da es sich bei der Klagemarke nicht um eine absolut freihaltebedürftige Grundform handle, könne aus ihren Merkmalen und damit auch aus der eingereichten Berühmtheits- und

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Verkehrsdurchsetzungsumfrage eine Verkehrsdurchsetzung abgeleitet werden (Replik Rz. 252).

Um die Bedenken der Beklagten betreffend die Berühmtheitsumfrage auszuräumen, hätten die Klägerinnen 1 und 2 zusätzlich eine ordentliche Verkehrsdurchsetzungsumfrage (KB 108 und 109) nach den Vorgaben des IGE und der ständigen Rechtsprechung durchführen lassen (Widerklageduplik Rz. 20). Die Umfrage habe einen Bekanntheitsgrad von 96.9 %, einen Kennzeichnungsgrad von 89.2 % sowie einen Zuordnungsgrad von 86 % in der Schweiz ergeben. Aus diesen Resultaten sei zu folgen, dass sich die Klagemarke unabhängig von irgendwelchen Farben oder Wortelementen im Zusammenhang mit Schokolade im Verkehr klar durchgesetzt habe (Replik Rz. 157–164).

2.2.1.2. Rechtliches 2.2.1.2.1. Vorbemerkungen zur Prüfung von Zeichen im Gemeingut Gemäss Art. 2 lit. a MSchG werden Zeichen, die Gemeingut sind, vom Markenschutz ausgeschlossen, es sein denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden. Von diesem absoluten Ausschlussgrund werden freihaltebedürftige und nicht unterscheidungskräftige Zeichen erfasst.16 Freihaltebedürftigkeit und fehlende Unterscheidungskraft können sich überschneiden.17

Bei der Frage der Zugehörigkeit zum Gemeingut ist allein auf den Registereintrag und nicht den beabsichtigten oder konkreten Gebrauch abzustellen.18 Hingegen sind sowohl die Freihaltebedürftigkeit als auch die Unterscheidungskraft eines Zeichens stets bezogen auf die konkret beanspruchte Ware zu untersuchen.19 Zur Beurteilung der massgebenden Verkehrsauffassungen sind bei der Freihaltebedürftigkeit namentlich die Interessen der Mitbewerber20 zu berücksichtigen, während bei der Unterscheidungskraft insbesondere der Eindruck der Abnehmer, Zwischenhändler und Produzenten der Ware wesentlich ist.21

In zeitlicher Hinsicht und bezogen auf einen allenfalls per Verkehrsdurchsetzung erlangten Markenschutz ist für die Beurteilung der massgeblichen Umstände aufgrund der Hinterlegungspriorität gemäss Art. 6 MSchG grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Hinterlegung der Marke abzustellen.22

16 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, 3. Aufl. 2017, Art. 2 N. 34. 17 BGE 139 III 176 E. 2; SHK MSchG-ASCHMANN, 2. Aufl. 2017, Art. 2 lit. a N. 7. 18 BVGer B-1398/2011 vom 25. September 2012 E. 2.6.3. Siehe kritisch zu Abweichungen in Einzelfällen SHK MSchG-ASCHMANN (Fn. 17), Art. 2 lit. a N. 42. 19 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 16; SIWR III/1-MARBACH, 2. Aufl. 2009, N. 265. 20 BGE 134 III 314 E. 2.3.3. 21 BGE 128 III 447 E. 1.6, 116 II 609 E. 2c; BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 17 und 49; SHK MSchG-ASCHMANN (Fn. 17), Art. 2 lit. a N. 29. 22 SHK MSchG-ASCHMANN (Fn. 17), Art. 2 lit. a N. 256.

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Eine Verkehrsdurchsetzung kann auch noch zu einem späteren Zeitpunkt nachgewiesen werden, wobei sich diesfalls die Priorität entsprechend auf den späteren Zeitpunkt hin verschiebt.23

Ausländische Voreintragungsentscheide können, sofern in den beigezogenen Ländern eine ähnliche Prüfungspraxis angewandt wird, indiziell bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit einer Markenregistrierung gewürdigt werden.24

2.2.1.2.2. Freihaltebedürftigkeit Für ein Zeichen besteht ein Freihaltebedürfnis gemäss Art. 2 lit. a und/oder lit. b MSchG, wenn es für den Verkehr wesentlich (relative Freihaltebedürftigkeit) oder unentbehrlich (absolute Freihaltebedürftigkeit) ist. Dies ist im Allgemeinen der Fall, wenn unter dem Gesichtspunkt des funktionierenden Wettbewerbs schützenswerte Kollektivinteressen einer Gruppe von Marktteilnehmern höher zu gewichten sind als das Individualinteresse des Anmelders der Marke.25 Insbesondere bei Waren- und Verpackungsformen sind diejenigen Formen, die gemäss Art. 2 lit. b MSchG technisch notwendig sind oder das Wesen der Ware ausmachen, absolut freihaltebedürftig.26 Formen machen das Wesen einer Ware aus, wenn sie gattungsspezifisch oder ästhetisch notwendig27 sind und vom relevanten Publikum erwartet werden.28 Eine Verpackungs- oder Warenform ist technisch notwendig, wenn der Konkurrenz für ein Produkt der betreffenden Art technisch überhaupt keine alternative Form zur Verfügung steht oder wenn eine andere Gestaltungsmöglichkeit im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs nicht zugemutet werden kann.29 Unzumutbar ist eine anderweitige Gestaltungsform, wenn sie weniger praktisch, solide oder mit (auch nur geringfügig)30 höheren Herstellungskosten verbunden ist.31

23 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 22. 24 BGE 130 III 113 E. 3.2; BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 31 mit Verweis auf Art. 6quinquies PVÜ (Pariser Verbandsübereinkunft); SHK MSchG-ASCHMANN (Fn. 17), Art. 2 lit. a N. 57. 25 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 5, 48, 50 (relatives Freihaltungsbedürfnis) und 58 ff. (absolutes Freihaltungsbedürfnis). Vgl. SHK MSchG-ASCHMANN (Fn. 17), Art. 2 lit. a N. 23. 26 BGE 129 III 514 E. 2.4. 27 Bezüglich Verpackungsformen, die das Wesen der Ware ausmachen siehe BGer 4A_129/2007 vom 18. Juli 2007 E. 3.2.1 ff. Kritisch dazu BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 265; ebenso WASER BREITENMOSER, Die markenrechtliche Schutzfähigkeit der Produktverpackung, 2022, S. 202 f.; SHK MSchG-NOTH, 2. Aufl. 2017, Art. 2 lit. b N. 42. Auch bei einer ästhetischen Notwendigkeit ist jedoch zu prüfen, ob daraus ein absolutes Freihaltebedürfnis im Sinne von Art. 2 lit. b MSchG entsteht (siehe BGE 134 III 547 E. 2.4). 28 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 261; SHK MSchG-NOTH (Fn. 27), Art. 2 lit. b N. 36. Ausführlich schon ARNET, Die Formmarke, 1993, S. 69 ff. (Wesen der Ware) und 90 ff (technische Notwendigkeit). 29 BGE 131 III 121 E. 2, 129 III 514 E. 2.4.2. 30 BGE 129 III 514 E. 2.4.2; HGer SG HG_2011_199 vom 29. August 2011 E. 4. 31 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 80; SIWR III/1-MARBACH (Fn. 19), N. 527; WASER BREITENMOSER (Fn. 27), S. 204: "gleichwertig substituierbar".

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2.2.1.2.3. Unterscheidungskraft Die Unterscheidungskraft ist die konkrete Eignung einer Marke, von den Verkehrsteilnehmenden als Unterscheidungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens aufgefasst zu werden. Dabei ist zwischen originärer und derivativer Unterscheidungskraft zu unterscheiden. Von einer originären Unterscheidungskraft wird gesprochen, wenn ein Zeichen aus sich selbst heraus und unabhängig von seinem Gebrauch geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers von denjenigen anderer zu unterscheiden.32 Von einer Verkehrsdurchsetzung und damit erlangten derivativen Unterscheidungskraft ist die Rede, wenn ein erheblicher Teil der Verkehrsteilnehmenden das Zeichen als Marke erkennt und entsprechend überwiegende Gründe dafür bestehen, ihr trotz originär fehlender Unterscheidungskraft erworbenen Schutz zu gewähren.33 Für die Markenanmeldung hat die Verkehrsdurchsetzung bereits im Anmeldungszeitpunkt zu bestehen. Eine eingetragene Marke kann jedoch auch im späteren Gebrauch eine Verkehrsgeltung erlangen und im Kollisionsverfahren ist der Urteilszeitpunkt für die Prüfung der Verkehrsdurchsetzung entscheidend.34

Eine Verkehrsdurchsetzung ist auch bei einfachen Zeichen und Formen, wie beispielsweise banalen geometrischen Figuren35 möglich, sofern sie nicht absolut freihaltebedürftig sind.36 Wird das fragliche Zeichen im Verkehr mit anderen Drittelementen kombiniert eingesetzt, ist massgebend, ob das Zeichen bzw. die beanspruchte Form von den relevanten Verkehrskreisen in Alleinstellung als Marke erkannt und verstanden wird.37 Wegleitend ist die Frage, ob die Marke in ihrer notwendig abstrahierten Form dem vom tatsächlichen Gebrauch hervorgerufenen Erfolg entspricht (sog. Symmetrie von Markenanmeldung und Markenwirklichkeit).38 Dabei ist zu beachten, dass Belege, aus denen allein auf den Gebrauch des kombinierten Zeichens oder der kombinierten Form mittelbar geschlossen werden kann, nicht ohne Weiteres den Nachweis ermöglichen, das Zeichen oder die Form habe sich auch in Alleinstellung durchgesetzt.39 Für die Prüfung der Unterscheidungskraft gilt es speziell bei Waren- und Verpackungsformen ausserdem zu berücksichtigen, dass das Publikum die Waren- oder Verpackungsform vorwiegend als Gestaltungsmerkmal und Ausstattung der

32 SHK MSchG-NOTH/THOUVENIN, 2. Aufl. 2017, Art. 1 N. 25 m.w.N. 33 BGE 140 III 109 E. 5.3.2. 34 SHK MSchG-ASCHMANN (Fn. 17), Art. 2 lit. a N. 256 und 285. 35 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 270. 36 BGE 134 III 314 E. 2.3.3, 131 III 121 E. 4.2, 129 III 514 E. 4. 37 BGE 130 III 328 E. 3.1. Siehe auch IGE Richtlinien in Markensachen Teil 5 Ziff. 12.2.7 (https://www.ige.ch/fileadmin/user_upload/schuetzen/marken/d/richtlinien_marken/Richtlinien_Marken_D_2024.pdf, besucht am 10. März 2026). 38 SHK MSchG-ASCHMANN (Fn. 17), Art. 2 lit. a N. 259. 39 WYSS, Die Verkehrsdurchsetzung im schweizerischen Markenrecht, 2013, S. 47 mit Verweis auf BVGer B-5169/2011 vom 17. Februar 2012 E. 2.9 und einer häufig erforderlichen demoskopischen Umfrage. https://www.ige.ch/fileadmin/user_upload/schuetzen/marken/d/richtlinien_marken/Richtlinien_Marken_D_2024.pdf https://www.ige.ch/fileadmin/user_upload/schuetzen/marken/d/richtlinien_marken/Richtlinien_Marken_D_2024.pdf

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Ware, nicht aber als Herkunftshinweis wahrnimmt.40 Generell sind die Anforderungen an eine Verkehrsdurchsetzung umso höher, je banaler das fragliche Zeichen ist.41 Die Markeninhaberin trägt für eine Verkehrsdurchsetzung die Beweislast.42 Als geeignetes Beweismittel kommen namentlich demoskopische Umfragen in Betracht, sofern sie wissenschaftlich konzipiert sind und korrekt durchgeführt wurden.43 Möglich bleibt ferner der indirekte Nachweis über Tatsachen, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung eines Zeichens durch das Publikum erlauben (z.B. langjährige bedeutsame Umsätze oder intensive Werbeanstrengungen).44 Ein Beweis ist nicht nötig, sofern die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens ohnehin notorisch ist (Art. 151 ZPO).45

2.2.1.3. Würdigung 2.2.1.3.1. Freihaltebedürftigkeit Sowohl die Klägerinnen 1 und 2 als auch die Beklagte setzen sich mit dem Entscheid BGer 4A_129/2007 vom 18. Juli 2007 auseinander. Dabei sind die Klägerinnen 1 und 2 der Ansicht, das Bundesgericht habe lediglich entschieden, nur das Element der Wickel-Enden für mundgerechte Süssigkeiten sei wesensbestimmend und deshalb absolut freihaltebedürftig.

Diese Ansicht ist abzulehnen. In BGer 4A_129/2007 vom 18. Juli 2007 entschied das Bundesgericht, Doppelwickler-Verpackungen bestehend aus in Cellophan eingewickelten Kugeln in jedwedem Rot- oder Blauton, den zugehörigen Flügeln und ohne definierte und daher eingegrenzte Grössenangaben seien absolut freihaltebedürftig im Sinne von Art. 2 lit. b MSchG.46 Nur wenn die übrigen Form- und Farbelemente der betroffenen Verpackung als lediglich relativ freihaltebedürftig taxiert worden wären, hätte die Gemeinfreiheit mittels einer Verkehrsdurchsetzung überwunden werden können. Den Klägerinnen 1 und 2 ist immerhin zuzustimmen, dass der Entscheid keine Hinweise auf einen allfälligen Glanz der Kugel beinhaltet, so wie dies die Beklagte interpretiert (Antwort Rz. 280).

Die Sachverhalte in BGer 4A_129/2007 vom 18. Juli 2007 und im vorliegenden Fall sind jedoch nicht deckungsgleich: Im Unterschied zu den Doppelwickler-Verpackungen im bundesgerichtlichen Verfahren, die als reine Formmarken angestrebt waren, handelt es sich bei der Klagemarke um eine kombinierte Form-/Bildmarke. Verschiedene Bildelemente, namentlich weisse St. Galler Spitzen sowie ein durch einen weissen Strich geteiltes

40 BGE 137 III 403 E. 3.3.5, 134 III 547 E. 2.3.4, 130 III 328 E. 3.5; BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCH- BAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 67. 41 BGE 134 III 314 E. 2.3.5, 131 III 121 E. 7.4. 42 BGE 130 III 478 E. 3.3. 43 BGE 148 III 409 E. 4.5.3. 140 III 109 E. 5.3.2, 131 III 121 E. 8 und 130 III 328 E. 3.5., 44 BGer 4A_587/2021 vom 30. August 2022 E. 4.2 (nicht publ. in BGE 148 III 409). 45 BGer 4A_587/2021 vom 30. August 2022 E. 4.9 m.w.N. (nicht publ. in BGE 148 III 409). 46 BGer 4A_129/2007 vom 18. Juli 2007 E. 3.3 i.V.m. E. 3.1.

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Oval zieren die Verpackung. In Frage steht vorliegend insofern nicht, ob die reine Doppelwickler-Verpackung freihaltebedürftig ist, sondern, ob ein Freihaltebedürfnis für die konkret gestaltete Klagemarke bestehen könnte.

Die potenziellen optischen Gestaltungsmöglichkeiten einer Doppelwickler- Verpackung sind zahlreich. Es ist nicht erkennbar, inwieweit es im Interesse eines funktionierenden Wirtschaftsverkehrs Mitbewerbern gestattet sein müsste, ihre Kugeln in der konkreten Variante der Klagemarke ebenfalls gestalten zu können. Auch das Bundesgericht erwähnte im aufgeführten Entscheid die Möglichkeit, wonach die Kombination verschiedener, eingrenzender Gestaltungselemente dazu führen könne, ein absolutes Freihaltebedürfnis bei der fraglichen Doppelwickler-Verpackung zu verneinen.47 Die konkreten Verzierungen erfüllen überdies eine dekorative, jedoch keine technisch notwendige Funktion. Weder die Handhabung, der Transport noch die Haltbarkeit des Produkts werden von der konkreten Gestaltung der Klagemarke berührt. Eine Monopolisierung der Doppelwickler- Form ist bei einer Zulassung der konkreten Klagemarke nicht zu befürchten. Entsprechend ist ein Freihaltebedürfnis im Sinne von Art. 2 lit. a und lit. b MSchG zu verneinen.

2.2.1.3.2. Unterscheidungskraft Auf eine Auseinandersetzung mit den klägerischen Beweismitteln (insbesondere Umfragen, Werbemassnahmen und Umsatzdaten) könnte verzichtet werden, wenn die Klagemarke originär unterscheidungskräftig wäre. Gleiches gilt, wenn die Verkehrsdurchsetzung der Klagemarke bzw. deren betrieblicher Herkunftshinweis (Art. 1 Abs. 1 MSchG) als notorisch erachtet werden könnte. Beide Fragen können vorliegend offen gelassen werden.

Demoskopischen Umfragen misst das Bundesgericht zur Würdigung einer Verkehrsdurchsetzung ein erhebliches Gewicht bei.48 Die Klägerinnen 1 und 2 reichen eine im September 2025 erstellte Verkehrsdurchsetzungsumfrage (KB 108) ein. Den Befragten wurde hierbei das "neutralisierte Testobjekt der Lindor Kugel", das der Klagemarke entspricht, gezeigt. Anders als es die Beklagte behauptet, ist es rechtlich zulässig, den Tatbestand der Verkehrsdurchsetzung im Zivilprozess anhand aktueller Umfragen nachzuweisen. Ein Nachweis der Verkehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt ist nicht erforderlich (vgl. oben E. 2.2.1.2.3).

Die Verkehrsdurchsetzungsumfrage wurde anfangs September 2025 im Rahmen einer Mehrthemen-Umfrage von YouGov durchgeführt. Diese Einbettung in einen grösseren Fragekatalog ist für die Beweiseignung vorteilhaft.49 Es wurden ausschliesslich Personen der Schweizer Bevölkerung

47 BGer 4A_129/2007 vom 18. Juli 2007 E. 3.2.5. 48 BGE 148 III 409 E. 4.5.3 m.w.N. 49 BGE 126 III 315 E. 4c/bb.

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(Ausgangszahl 1'199) befragt, die als Konsumenten der betreffenden Produkte infrage kommen. Bei der Befragung wurde sichergestellt, dass die Klagemarke als Objekt der Betrachtung gut sichtbar ist. Insgesamt ist unstrittig, dass die Verkehrsdurchsetzungsumfrage nach den Musterfragen und Anforderungen des IGE konzipiert wurde.50

Zur Ermittlung des Kennzeichnungsgrades wurde folgende Frage gestellt (Appendix F 300):

" Stellt diese Produktgestaltung im Zusammenhang mit Schokolade einen Hinweis auf ein ganz bestimmtes oder auf verschiedene Unternehmen dar, oder ist das ihrer Ansicht nach kein Hinweis auf irgendein Unternehmen?"

Zur Ermittlung des Zuordnungsgrades wurde folgende Frage gestellt (Appendix F 400):

" Auf welches Unternehmen weist diese Produktgestaltung hin?"

Die anhand der IGE-Richtlinien durchgeführte Umfrage erzielte mit 89.2 % und 86 % sehr hohe Kennzeichnungs- und Zuordnungswerte,51 die eine Verkehrsdurchsetzung der Klagemarke nahelegen. Gemäss der Beklagten würde die gestellte Frage zum Kennzeichnungsgrad schwerwiegende demoskopisch-handwerkliche Mängel aufweisen. Es wäre zudem vorab zu prüfen gewesen, ob dem Zeichen als potenziell nicht-konventionelle Marke überhaupt eine Kennzeichnungsfunktion zukäme (Duplik Rz. 145). Sie verweist hier zutreffend auf Kritik in der Rechtsprechung und Lehre am Musterwortlaut des IGE (bzw. des deutschen Marken- und Patentamts DPMA).52 Zwar mag die Fragestellung mit Blick auf die undurchsichtige Formulierung und ihre zweifelhafte Eignung zur Ermittlung einer exklusiven, wenngleich abstrakten, Herkunftszuordnung tatsächlich fragwürdig sein. Die Streitfrage muss vorliegend jedoch nicht abschliessend geklärt werden. Mit der Frage zum Zuordnungsgrad kann das Ergebnis der Frage zum Kennzeichnungsgrad abgesichert werden.53 Indem 86 % der Befragten die Klagemarke (ohne Schriftzug) "Lindt & Sprüngli" zuordnen konnten, ist eine Verkehrsdurchsetzung der Klagemarke deutlich erstellt. Dies gilt unabhängig davon, ob die Klagemarke als kombinierte Formmarke naturgemäss aufgrund der Verpackung mit dem gekennzeichneten Produkt eng verbunden ist (siehe Duplik Rz. 143 f.).

50 Vgl. IGE Richtlinien Markenrecht Teil 5 Ziff. 12.3.1 ff. (https://www.ige.ch/fileadmin/user_upload/schuetzen/marken/d/richtlinien_marken/Richtlinien_Marken_D_2024.pdf, besucht am 10. März 2026). 51 Vgl. BGer 4A_587/2021 vom 30. August 2022 E. 4.7 (nicht publ. in BGE 148 III 409). 52 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 221; SHK MSchG-KAISER/RÜE- TSCHI, 2. Aufl. 2017, Beweisrecht N. 53 f. 53 IGE Richtlinien Markenrecht Teil 5 Ziff. 12.3.8 (https://www.ige.ch/fileadmin/user_upload/schuetzen/marken/d/richtlinien_marken/Richtlinien_Marken_D_2024.pdf, besucht am 10. März 2026). https://www.ige.ch/fileadmin/user_upload/schuetzen/marken/d/richtlinien_marken/Richtlinien_Marken_D_2024.pdf https://www.ige.ch/fileadmin/user_upload/schuetzen/marken/d/richtlinien_marken/Richtlinien_Marken_D_2024.pdf https://www.ige.ch/fileadmin/user_upload/schuetzen/marken/d/richtlinien_marken/Richtlinien_Marken_D_2024.pdf https://www.ige.ch/fileadmin/user_upload/schuetzen/marken/d/richtlinien_marken/Richtlinien_Marken_D_2024.pdf

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Im Übrigen vermag die gegen die Umfrage gerichtete Kritik der Beklagten an dieser Würdigung nichts zu ändern. Dass aus dem Vermerk "Lindt Legal IP" als letzter Bearbeiter in den Dokumenteninformationen zu den Rohdaten der Verkehrsdurchsetzungsumfrage (KB 109) eine Manipulation der Daten folgen könnte (Duplik Rz. 140), ist lediglich eine unsubstantiierte Schutzbehauptung. Ein Abspeichern der Datei würde für diesen Bearbeiter-Vermerk ohne Weiteres genügen (vgl. auch Widerklageduplik Rz. 21 f.). Auch der Verweis auf die in schwarzen Wicklern seit Jahren verkauften LINDOR-Kugeln "Dark 60%" und "Extra Dark 70%" überzeugt nicht. Dass mehreren Befragten (wohlgemerkt nicht in der Verkehrsdurchsetzungsumfrage, sondern in der Berühmtheitsumfrage [KB 32]) bei der Betrachtung der schwarz-weissen Klagemarke diejenige Produktausstattung in den Sinn kommt, die dieser farblichen Gestalt am nächsten kommt, ist nachvollziehbar. Aus diesen Antworten kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, die Befragten würden die Klagemarke nicht als exklusiven Herkunftshinweis erkennen. Im Übrigen sind die LINDOR-Kugeln "Dark 60%" und "Extra Dark 70%" nicht schwarz-weiss, sondern schwarz/silber bzw. schwarz/gold (Widerklageduplik Rz. 28). Es existieren anders als es die Beklagte behauptet (Stn. zur Widerklageduplik Rz. 29) auch keine LINDOR-Kugeln in rein schwarzen Wicklern.

Insgesamt mag die durch die Verkehrsumfrage nachgewiesene Verkehrsdurchsetzung der eher banalen Klagemarke darauf zurückzuführen sein, dass sie von der kennzeichnungsstarken Wort-/Bildmarke Lindt/LINDOR profitierte. Dieser Umstand ist jedoch unerheblich: Bei der Verkehrsdurchsetzung einer Marke ist gerade charakteristisch, dass eine exklusive Herkunftszuweisung nicht auf der eigenen, originären Unterscheidungskraft des Zeichens fusst, sondern auf externen Faktoren. Dabei kann es sich um einen langjährigen Gebrauch oder intensive Werbemassnahmen handeln. Infrage kommt hingegen auch die kombinierte Verwendung mit einer anderen Marke. Die andere Marke (hier Lindt/LINDOR) wirkt im Grunde als werbendes Zugpferd für die Durchsetzung des noch unbekannten Zeichens. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klagemarke derivativ unterscheidungskräftig ist.

2.2.2. Rechtserhaltender Gebrauch der Klagemarke 2.2.2.1. Parteibehauptungen 2.2.2.1.1. Beklagte Die Klägerinnen 1 und 2 hätten laut der Beklagten die Klagemarke nicht rechtserhaltend gebraucht. So erfolge der Gebrauch stets zusammen mit den Wortmarken "Lindt" und "LINDOR", die St. Galler Spitzen seien am Markt anders platziert als bei der Klagemarke, in den St. Galler Spitzen würden sich Kakao-Früchte befinden, nicht aber auf der Klagemarke und schliesslich seien die St. Galler Spitzen auf den Wicklerenden stark kontrastiert, nicht aber bei den LINDOR-Kugeln (Antwort Rz. 193, 196 ff. und 338 ff.; Duplik Rz. 148 f. und 250 ff.). Schliesslich würden die Werte der

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Berühmtheits- bzw. Verkehrsdurchsetzungsumfragen nicht belegen, dass Abnehmer bei den LINDOR-Kugeln die Klagemarke für sich genommen als eigenständige Marke wahrnehmen. Auch eine Umfrage zum Wort "LINDO" würde hohe Werte ergeben, was jedoch nicht belegen würde, dass Abnehmer beim Gebrauch von "LINDOR" in "LINDO" eine eigenständige Marke erblickten (Duplik Rz. 149). Es käme entgegen der klägerischen Behauptung nicht darauf an, ob die Formmarke auch ohne das Lindt/LINDOR Logo als eigenständige Marke erkannt werde, sondern ob die Formmarke bei den LINDOR-Kugeln trotz dieser Wortelemente als eigenständiger Herkunftshinweis wahrgenommen werde (Stn. zur Widerklageduplik Rz. 36).

2.2.2.1.2. Klägerinnen 1 und 2 Gemäss den Klägerinnen 1 und 2 sei die Klagemarke rechtserhaltend gebraucht worden und würde dies weiterhin. Namentlich würden sämtliche Ausstattungsmerkmale auf den aktuellen LINDOR-Kugeln 1:1 abgebildet werden. Das Publikum würde die Klagemarke auch ohne das Lindt/LINDOR Logo als eigenständige Marke erkennen und den Klägerinnen 1 und 2 als betrieblichen Herkunftshinweis zurechnen. Dies folge aus den herausragenden Werten der eingereichten Berühmtheits- und Verkehrsdurchsetzungsumfragen sowie aus einem Vergleich mit anderen kombinierten Formmarken (Replik Rz. 167 f. und 254; Widerklageduplik Rz. 34 ff.; Beilage Widerklageduplik 113).

2.2.2.2. Rechtliches Grundsätzlich ist eine Marke so zu gebrauchen, wie sie registriert ist.54 Abweichungen, welche die Unterscheidungskraft der Marke in ihrem Gesamteindruck nicht verändern, sind unwesentlich und damit zulässig (Art. 11 Abs. 2 MSchG). Der kennzeichnungskräftige Kern der Marke, der das markenspezifische Gesamtbild prägt, darf seiner Identität nicht beraubt werden.55 Wird die Marke mit Zusätzen gebraucht, ist dies für das Gesamtbild unproblematischer.56 Die Marke muss innerhalb der Kombination als eigenständiges Element erkennbar bleiben.57 Bei Marken mit grosser Kennzeichnungskraft sind stärkere Veränderungen möglich, ohne dass das Zeichen seine Identität verliert.58

2.2.2.3. Würdigung Die Klagemarke wird nie in Alleinstellung, sondern stets gemeinsam mit dem "Lindt / LINDOR"-Logo als Zusatz gebraucht. Trotz dieser Kombination wird die Klagemarke für sich genommen gesamthaft ohne wesentliche Abänderungen verwendet. Die Klagemarke ist perspektivisch so registriert,

54 BGE 139 III 424 E. 2.2.2, 130 III 267 E. 2.4. 55 BGE 139 III 424 E. 2.2.2, 130 III 267 E. 2.4. 56 Vgl. BGer 4A_510/2018 vom 7. Mai 2019 E. 2.3.1.3. 57 SHK MSchG-WANG, 2. Aufl. 2017, Art. 11 N. 84, 89 und 98. 58 BSK MSchG-VOLKEN, 3. Aufl. 2017, Art. 11 N. 104; zum Ganzen auch THOUVENIN, Immaterialgüterrecht, 2025, N. 1178.

- 31 dass eine ganzheitliche Umrankung im Vorstellungsbild des Betrachters möglich erscheint. Zutreffend ist der beklagtische Einwand insofern, als der verzierte Ausschnitt der Klagemarke keine Kakao-Früchte zeigt. Entgegen der Beklagten fügen sich die realiter beigefügten Kakao-Früchte ohne Änderung des Gesamteindrucks in das Muster der Verzierungen ein und sind infolge der geringfügigen Grösse ohnehin nicht gut erkennbar.

Schliesslich verweisen die Klägerinnen 1 und 2 zu Recht auf die hohen Werte zum Kennzeichnungs- und Zuordnungsgrad gemäss ihrer Verkehrsdurchsetzungsumfrage (KB 108). Die Umfrage beweist direkt, dass die Klagemarke vom massgeblichen Publikum auch ohne "Lindt / LINDOR"-Logo in erheblichem Umfang erkannt wird, was ohne effektiven Gebrauch kaum denkbar erscheint. Der von der Beklagten gezogene Vergleich zu einer Umfrage betreffend das Wort "LINDO" überzeugt nicht. Im Unterschied zur hier vorgenommenen Verkürzung einer Wortmarke, wird die Klagemarke gesamthaft ohne Weglassungen verwendet.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Klagemarke rechtserhaltend gebraucht wird.

2.2.3. Fazit zur Widerklage Die Klagemarke ist infolge Verkehrsdurchsetzung derivativ unterscheidungskräftig, wird rechtserhaltend gebraucht und ist damit gültig bzw. nicht nichtig. Die Widerklage ist vollumfänglich abzuweisen.

2.3. Verwechslungsgefahr 2.3.1.Unmittelbare Verwechslungsgefahr 2.3.1.1. Parteibehauptungen 2.3.1.1.1. Klägerinnen 1 und 2 Die Klägerinnen 1 und 2 verweisen darauf, die Klagemarke sei unter anderem für Schokoladenwaren eingetragen. Da die angegriffene Verpackung Schokoladenkugeln enthalte, bestehe Warenidentität (Klage Rz. 134).

Unter dem Kriterium der Zeichenähnlichkeit sei der Gesamteindruck, den die Zeichen im Erinnerungsbild der Schweizer Durchschnittskonsumenten hinterlassen, nicht die einzelnen Details entscheidend (Klage Rz. 135). Für Formmarken als selbständig geschützte Kennzeichen gelte, dass einzig auf die gegenüberstehenden Formen im Gesamteindruck abgestellt werden könne. Zusätzlich angebrachte Wort- oder Bildbestandteile könnten keine hinreichende Unterscheidbarkeit schaffen (Klage Rz. 136 und 148). Als ohne Farbanspruch registrierte Marke beanspruche die Klagemarke Schutz in jeder farblichen Ausgestaltung und sei mit den jüngeren Zeichen der Beklagten in Schwarz-Weiss zu vergleichen, selbst wenn diese farbig gebraucht würden bzw. worden seien (Klage Rz. 137).

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Sowohl die "Feinen Schokoladenkugeln" als auch die Délice-Kugeln würden im Gesamteindruck eine grosse Ähnlichkeit zur Klagemarke als geschützte Form und Ausstattung des LINDOR-Wrappers aufweisen (Klage Rz. 138):

− Sehr ähnliche Foliengestaltung in Metalloptik; − Folie sei jeweils in Gold bedruckt; zeige ebenso einen ovalen in Gold umrandeten Rahmen, der eine horizontale Linie umschliesse; − Flügel in transparenter Folie; − Flügel mit ähnlich dezenten Verzierungen und mit bedruckten kleinen Elementen.

Alle wesentlichen Elemente der Produktausstattung der LINDOR-Kugel, namentlich die Metalloptik, seien entgegen der Beklagten ohne Weiteres auf der im Markenregister hinterlegten Abbildung ersichtlich (Replik Rz. 177). Der Beklagten sei in ihrer mosaikartigen Würdigung von Einzelmerkmalen nicht zu folgen. Bemerkenswert sei, dass es kein einziges aufgeführtes Element gäbe, das von der Beklagten im Verletzerprodukt nicht übernommen werde (Replik Rz. 177).

Namentlich die von der Beklagten im Massnahmeverfahren geltend gemachten Unterschiede in den Verzierungen der transparenten Flügel seien auf den ersten Blick kaum wahrnehmbar und könnten die Zeichenähnlichkeit/Verwechslungsgefahr in Bezug auf ein Publikum mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit nicht beseitigen. Die geschwungene Verzierung auf den Flügeln der Délice-Kugeln sei zudem noch ähnlicher zu den LINDOR-Kugeln (Klage Rz. 139). Überdies könne die Zeichenähnlichkeit im konkreten Fall (Lebensmittel und durchschnittliche Aufmerksamkeit des Publikums) nicht durch den Aufdruck des Wort-/Bildzeichens MOSER ROTH beseitigt werden. Der handelnde Käufer werde ihm bekannte Produkte ohne Konsultation der Etikette anhand der Form und Ausstattung wählen (Klage Rz. 140). Schliesslich liessen sich die im Streit liegenden Schokoladenkugeln bei einer Vermischung und verschwommenen Betrachtung kaum unterscheiden (Klage Rz. 141).

Laut den Klägerinnen 1 und 2 habe sich die Klagemarke im Verkehr nicht nur durchgesetzt, sie sei in hohem Masse bekannt bzw. berühmt. Dies folge aus dem Umstand, dass 87 % der Durchschnittsverbraucher die Klagemarke in freier Assoziation gemäss der Berühmtheitsumfrage vom 18. Dezember 2023 explizit den Klägerinnen 1 und 2 zugeordnet hätten (Klage Rz. 51 ff.; KB 32) sowie aus Umsatzzahlen von über Fr. 40 Mio. (Klage Rz. 147). Es sei insofern sowie unter Berücksichtigung der Warenidentität und der besonderen Kennzeichnungskraft (Replik Rz. 178) von einem weiten geschützten Ähnlichkeitsbereich auszugehen und an die

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Unterscheidbarkeit der jüngeren Zeichen der Beklagten seien hohe Anforderungen zu stellen (zum Ganzen Klage Rz. 145 f.). Im Ergebnis gehen die Klägerinnen 1 und 2 von einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr aus (Klage Rz. 147 ff.).

Die Klägerinnen 1 und 2 bringen schliesslich vor, der Verkauf der beklagtischen Produkte in Beutel- oder Standverpackungen stehe einer Verwechslungsgefahr nicht entgegen. Sowohl die Beutelverpackungen der "Feinen Schokoladenkugeln" als auch der Délice-Kugeln hätten ein grosses Sichtfenster, durch das die ALDI-Schokoladenkugeln gut bis sehr gut erkennbar seien. Im Falle der Délice-Kugeln seien diese überdies auf der Standverpackung seitlich und/oder auf der Frontseite gut sichtbar bildlich abgedruckt (Replik Rz. 184). Im Übrigen sei auch eine "post-sale-confusion" zu berücksichtigen und entsprechend die aufgrund der Lebenserfahrung anzunehmende Tatsache, dass die Schokoladenkugeln zeitnah nach deren Erwerb aus der Sekundärverpackung entfernt werden würden (Klage Rz. 159).

2.3.1.1.2.Beklagte Gemäss der Beklagten liege keine relevante Zeichenähnlichkeit vor. Im Markenrecht sei der Registereintrag und nicht das klägerische Produkt dem angeblichen Verletzungszeichen gegenüberzustellen (Antwort Rz. 212). Bei kombinierten Formmarken sei der Einfluss der einzelnen Bestandteile auf den Gesamteindruck zu bestimmen, wobei gemeinfreie Elemente aussen vor zu bleiben hätten. Eine gemeinfreie Form könne nicht monopolisiert werden (Antwort Rz. 213). Entgegen der Klägerinnen 1 und 2 zeige der Registereintrag keine Metalloptik, keinen goldenen Aufdruck und auch keinen Gold umrandeten Rahmen. Im Unterschied zur Klagemarke befinde sich das MOSER ROTH-Logo in einem Kreis und nicht einem Oval. Die MOSER ROTH-Kugeln enthielten keine horizontale, sondern eine vertikale Linie, die aber nicht als eigenständiges Element wahrgenommen werde. Sie sei zudem nicht zentral platziert und teile den Kreis nicht in zwei Hälften. Die Klagemarke enthalte graue und nicht transparente Wickler-Enden. Bei Betrachtung der genannten Elemente falle der markenrechtliche Zeichenvergleich der Klägerinnen 1 und 2 in sich zusammen (Antwort Rz. 215 ff.; vgl. auch Duplik Rz. 158).

Die Beklagte erwidert ausserdem, eine Verwechslungsgefahr könne sich nicht aus der Übereinstimmung in gemeinfreien Elementen ergeben. Potenziell sei deshalb einzig relevant, dass sowohl die Klagemarke als auch die MOSER ROTH-Kugeln einen Rahmen sowie dezente Verzierungen aufweisen würden. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr genüge dies jedoch nicht. Sowohl die Verzierungen (St. Galler Spitzen vs. Weihnachtsmotive/Ranke) als auch der Rahmen (Oval vs. Kreis) seien ganz anders gestaltet, so dass sie auch im Erinnerungsbild auseinandergehalten werden würden (Antwort Rz. 213 f. und 228):

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Hinzu käme, dass die MOSER ROTH-Kugeln unübersehbar mit dem MO- SER ROTH-Logo gekennzeichnet wären. Bei Schokolade sei für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr die Herstellerangabe besonders ausschlaggebend, da sich die Schweizer Bevölkerung Schokolade in erster Linie nach dem Namen des Herstellers merke. Der prominente Aufdruck MO- SER ROTH würde jede Restgefahr von Verwechslungen beseitigen (Antwort Rz. 229).

Die Beklagte ist ausserdem der Ansicht, die Klagemarke sei nicht kennzeichnungskräftig. Dies treffe lediglich auf die Wortelemente "Lindt" und "LINDOR" zu (Antwort Rz. 272 und 338). Es könnte namentlich auch nicht aus der Berühmtheitsumfrage (mangels Untersuchung zur Zuordnung) oder einer Verkehrsdurchsetzung (mangels Relevanz) auf eine Kennzeichnungskraft geschlossen werden (Antwort Rz. 223 ff.). Bei einem weitgehenden Freihaltebedürfnis sei der Schutzumfang selbst bei hoher Verkehrsgeltung auf nahezu identische Ausführungsformen beschränkt (Duplik Rz. 159; erster Parteivortrag der Beklagten Rz. 6).

Ferner reicht die Beklagte neutralisierte LINDOR-Kugeln zu den Akten (Augenschein). Die Gegenüberstellung der eingereichten neutralisierten LINDOR-Kugeln mit den MOSER ROTH-Kugeln belege eindeutig, dass keine unmittelbare Verwechslungsgefahr bestehe. Dies gelte umso mehr, als dass die (in den MOSER ROTH-Kugeln nicht vorhandenen) St. Galler Spitzen in der Klagemarke gemäss Registereintrag sehr klar vom Rest der Verpackung abgegrenzt und dadurch besser sichtbar seien (Duplik Rz. 161).

Gemäss der Beklagten sei schliesslich zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich der Kaufzeitpunkt massgeblich (erster Parteivortrag der Beklagten Rz. 16 ff.). Besondere nachträgliche Umstände, die allenfalls

- 35 zu berücksichtigen wären (Antwort Rz. 244), seien vorliegend nicht ersichtlich (Antwort Rz. 245). Das Konzept einer "post-sale confusion" werde in der Schweiz grossmehrheitlich abgelehnt. Es sei auf das kaufende Publikum abzustellen (Antwort Rz. 243). Damit sei einzig auf die Präsentation in den Sekundärverpackungen abzustellen, da die MOSER ROTH-Kugeln unstrittig ausschliesslich sekundär verpackt verkauft würden (Antwort Rz. 96, 242 und 246). Entgegen den Klägerinnen 1 und 2 seien die MO- SER ROTH-Kugeln durch die Sichtfenster der Verpackungen kaum erkennbar; die massgebenden Merkmale (dezente Verzierungen und Rahmen) seien kaum wahrnehmbar. Weiter würden die MOSER ROTH-Kugeln nicht einzeln beworben werden. Ein etwaiger Verbotsanspruch müsste sich andernfalls nur gegen die Bewerbung, nicht aber gegen den Vertrieb in der Sekundärverpackung richten. Schliesslich würden die MOSER ROTH-Kugeln auch nicht zeitnah nach dem Erwerb aus der Sekundärverpackung entfernt, sondern bis zum Verzehr darin aufbewahrt werden (Antwort Rz. 247; Duplik Rz. 167).

2.3.1.2.Rechtliches 2.3.1.2.1. Allgemeines Vom Markenschutz sind unter anderem Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren bestimmt sind, so dass daraus eine Verwechslungsgefahr folgt (Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG). Diese ist unmittelbar, wenn die konfligierenden Zeichen nicht unterschieden werden können und die Gefahr besteht, dass das eine Zeichen irrtümlicherweise für das andere gehalten wird, womit Waren dem falschen Markeninhaber zugeordnet werden und somit direkt über die Herkunft der Produkte getäuscht wird.59 Ob sich zwei Marken hinreichend deutlich unterscheiden, ist stets konkret vor dem Hintergrund sämtlicher Umstände zu beurteilen.60 Als Rechtsfrage wird die Verwechslungsgefahr frei geprüft.61

2.3.1.2.2. Gleichartigkeit der Waren Eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr setzt, ausgenommen bei einer berühmten Marke gemäss Art. 15 MSchG, die Gleichartigkeit der betroffenen Waren voraus (Art. 3 Abs. 1 lit. b MSchG; sog. Spezialitätsprinzip).

2.3.1.2.3. Zeichenähnlichkeit Notwendig für eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr ist die Ähnlichkeit der zu vergleichenden Zeichen. Dabei ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Zeichen im Erinnerungsbild der massgebenden Verkehrskreise hinterlassen und nicht auf eine zergliederte Betrachtung der

59 BGer 4A_587/2021 vom 30. August 2022 E. 6.1 (nicht publ. in BGE 148 III 409); BGE 128 III 96 E. 2a; SHK MSchG-JOLLER, 2. Aufl. 2017, Art. 3 N. 23. 60 BGE 128 III 96 E. 2a, 122 III 382 E. 1. 61 BGE 135 III 446 E. 6.4, 126 III 315 E. 4b, 128 III 96 E. 2; SHK UWG-BRAUCHBAR BIRKHÄU- SER/SPITZ, 3. Aufl. 2023, Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 33 m.w.N.

- 36 einzelnen Elemente.62 Der gedächtnisbedingten Verschwommenheit des Erinnerungsbildes ist Rechnung zu tragen.63 Daraus kann folgen, dass beim Durchschnittsadressaten nicht jede gestalterische Einzelheit verhaften bleibt und mithin an Gewicht verliert.64 Bei dreidimensionalen Zeichen bzw. kombinierten Formmarken ist zunächst zu bestimmen, welches die den Gesamteindruck prägenden charakteristischen zwei- und dreidimensionalen Elemente der Marke sind. Werden diese starken Elemente in einer den Gesamteindruck dominierenden Weise im jüngeren Zeichen übernommen, liegt eine rechtlich relevante Zeichenähnlichkeit vor.65

Gesamthaft ist zu berücksichtigen, dass eine ohne Farbanspruch eingetragene Marke in ihrer schwarz-weissen Ausgestaltung mit dem jüngeren Zeichen in Schwarz-Weiss zu vergleichen ist. Dies gilt auch dann, wenn dieses farbig in Gebrauch ist.66

2.3.1.2.4. Kennzeichnungskraft Im Markenschutzrecht wird zwischen stark, normal und schwach kennzeichnungskräftigen Marken unterschieden. Je höher die Kennzeichnungskraft einer Marke ist, desto grösser ist ihr Schutzumfang.67 Entsprechend können bei schwachen Marken bereits bescheidene Abweichungen genügen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen.68 Wer sich mit seiner Marke dem Gemeingut annähert, nimmt eine geringe Kennzeichnungskraft in Kauf, solange er seine Marke dem Publikum nicht durch Werbeanstrengungen in besonderem Masse als Kennzeichen seiner Waren eingeprägt hat.69 Insofern können namentlich Marken mit fantasiehaftem Gehalt70 oder im Verkehr durchgesetzte Marken71 als stark bewertet werden. Von einer Verkehrsdurchsetzung ist jedoch nicht automatisch auf eine starke Marke zu schliessen.72 Es ist im Einzelfall zu prüfen, wie sich der Umstand einer Verkehrsdurchsetzung und allenfalls einer originären

62 BGE 128 III 441 E. 3.1, 127 III 160 E. 2b/cc; BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 3 N. 42. 63 BGE 121 III 377 E. 2a. 64 BGer 4A_587/2021 vom 30. August 2022 E. 8.3 (nicht publ. in BGE 148 III 409). 65 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 3 N. 100; SHK MSchG-JOLLER (Fn. 59), Art. 3 N. 240; vgl. BGE 121 III 377 E. 2a. 66 BGE 134 III 406 E. 6.2.2; BGer 4A_587/2021 vom 30. August 2022 E. 6.2 (nicht publ. in BGE 148 III 409); SHK MSchG-JOLLER (Fn. 59), Art. 3 N. 120. 67 BGE 122 III 382 E. 3a; SHK MSchG-JOLLER (Fn. 59), Art. 3 N. 46 f. 68 BGE 79 II 98 E. 1b. 69 BGer 4A_587/2021 vom 30. August 2022 E. 6.3.1 (nicht publ. in BGE 148 III 409). 70 BVGer B-6732/2014 vom 20. Mai 2015 E. 2.6 m.w.N.; SHK MSchG-JOLLER (Fn. 59), Art. 3 N. 55 m.w.N. 71 BGE 128 III 447 E. 2, 127 III 160 E. 2d/bb, 126 III 315 E. 6b/cc. Mit Blick auf den Investitionsschutz BURKARD, Die rechtlich relevanten Umstände bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Kennzeichenrecht, 2024, N. 183 m.w.N. 72 Vgl. die Übersicht bei WYSS (Fn. 39), S. 261 ff. m.w.N.

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Unterscheidungsschwäche im Ergebnis zueinander verhalten und auf eine Kennzeichnungskraft auswirken.73

2.3.1.2.5. Weitere Kriterien Neben der Kennzeichnungskraft sind weitere Kriterien massgebend, um die erforderliche Unterscheidbarkeit in Bezug auf eine Verwechslungsgefahr zu beurteilen. Insbesondere je näher sich die betroffenen Waren sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben.74

Überdies kann die Zielgruppe der Waren und deren Art von Bedeutung sein. Der Erwerb von Massenartikeln des täglichen Bedarfs ist regelmässig mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten verbunden. Bei Spezialprodukten mit einem geschlossenen Kreis von Berufsleuten als Abnehmer ist demgegenüber von einer höheren Aufmerksamkeit auszugehen.75

2.3.1.2.6. Primär- und Sekundärverpackung Dem Gesetzestext ist keine explizite Aussage zu entnehmen, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung einer Verwechslungsgefahr oder auch unnötigen Anlehnung massgebend ist.

In seiner Rechtsprechung zur Verwechslungsgefahr äusserte sich das Bundesgericht dahingehend, es sei der Gesamteindruck entscheidend, der sich dem kaufenden Publikum böte.76 Die Erzeugnisse seien so zu beurteilen, wie sie in den Handel gebracht und Interessenten angeboten würden.77 In der Lehre wird diese Rechtsprechung teils so interpretiert, dass das Bundesgericht Umstände nach dem Kaufzeitpunkt als unwesentlich erachtet.78 In jüngeren unpublizierten Entscheiden schloss das Bundesgericht Umstände nach dem Kaufzeitpunkt nicht generell für die Beurteilung einer Verwechslungsgefahr aus.79 Schliesslich erachtete das Handelsgericht des Kantons Bern für kennzeichnungskräftige Schokoladenformen, welche in der Werbung oft in unverpackter Form dargestellt werden, die

73 Vgl. SHK MSchG-JOLLER (Fn. 59), Art. 3 N. 116 m.w.N.; WYSS (Fn. 39), S. 263 f. m.w.N. 74 BGE 128 III 441 E. 3.1, 126 III 315 E. 6b/bb, 122 III 382 E. 3a; BGer 4A_587/2021 vom 30. August 2022 E. 6.3.2 (nicht publ. in BGE 148 III 409). 75 BGE 133 III 342 E. 4.1, 126 III 315 E. 6b/bb, 122 III 382 E. 3a, 117 II 321 E. 4; BGer 4A_587/2021 vom 30. August 2022 E. 6.3.3 (nicht publ. in BGE 148 III 409). 76 BGE 108 II 327 E. 4b, 103 II 211 E. 3. 77 BGE 116 II 365 E. 3a, 108 II 69 E. 2c. 78 TROLLER, Zur Erheblichkeit der "post sale confusion" bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr von Ausstattungen nach Art. 3 lit. d UWG, SJZ 1992, S. 333; DOBLER, Der lauterkeitsrechtliche Schutz von Produktausstattungen, 2015, N. 221; SHK MSchG-JOLLER (Fn. 59), Art. 3 N. 66. Vgl. DIKE UWG-HEINEMANN, 2. Aufl. 2025, Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 54. 79 4C.361/2005 vom 22. Februar 2006 E. 3.9.2; BGer 4C.169/2004 vom 8. September 2004 E. 2.3, Siehe dazu GLÖCKNER, Markenschutz durch Art. 3 lit. e UWG, sic! 2011, S. 283 f.; LAUX, "Limmi II: Anmerkungen zu BGer 4C.169/2004, sic! 2005, S. 224.

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Berücksichtigung einer post-sale confusion als berechtigt.80 In der Lehre wird das Konzept der post-sale confusion (bzw. einer pre-sale confusion) überwiegend befürwortet.81

2.3.1.3. Würdigung Da vorliegend im markenrechtlichen Kontext lediglich ein Vergleich der schwarz-weissen Zeichen massgebend ist, ist nur die Zuordnungsumfrage der Klägerinnen 1 und 2 zur Délice-Kugel in Schwarz-Weiss (KB 56) von Bedeutung. Ob die weiteren Zuordnungsumfragen unter Umständen als Beweismittel für eine unmittelbare Verwechslungsgefahr dienlich sein könnten, kann indessen offen bleiben. Seitens der Beklagten wird behauptet, die Zuordnungsumfrage(n) sei(en) nicht dazu geeignet, eigentliche Fehlzurechnungen im Sinne einer Verwechslungsgefahr zu beweisen. Es handle sich lediglich um Assoziationsumfragen (Antwort Rz. 141). Die beklagtische Sichtweise ist berechtigt. Den Befragten wurde jeweils folgende Frage gestellt:

"Was denken Sie, wenn sie dieses Schokoladen-Produkt sehen. Was kommt Ihnen dabei alles in den Sinn."

Aufgrund der offenen Fragestellung ist eine Vielzahl diverser Antworten möglich. Aus dem behaupteten Resultat, 40 % der Befragten hätten an Lindt / LINDOR gedacht, kann keine unmittelbare Verwechslungsgefahr abgeleitet werden, selbst wenn dieses Resultat richtig sein sollte. Namentlich ist ein "an etwas denken" nicht mit der Aussage "das Produkt sei eine LINDOR-Kugel von Lindt" gleichzusetzen. Im Rahmen einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr bedarf es allerdings der Gefahr solcher Fehlzurechnungen. Nur, weil Konsumenten bei der Betrachtung einer Marke auch ein anderes Produkt oder ein anderes Unternehmen in den Sinn kommt, bedeutet dies nicht notwendigerweise, sie könnten die Klagemarke nicht von anderen Produktausstattungen unterscheiden. Klarerweise kein Indiz für eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ist die Spezifikation "Kopie von oder Ähnlichkeit mit Lindor/Lindt & Sprüngli". Wer ein Objekt als Kopie erkennt, unterliegt keiner Irreführung. Im Ergebnis können sich die Klägerinnen 1 und 2 für eine unmittelbare Verwechslungsgefahr nicht auf ihre "Zuordnungsumfragen" berufen.

Aufgrund der mangelnden Aussagekraft der Ergebnisse der "Zuordnungsumfragen" allein ist eine unmittelbare Verwechslungsgefahr nicht

80 HGer BE HG 20 87 vom 31. Dezember 2020 E. 13.10. 81 Ausführlich BURKARD (Fn. 71), N. 384 ff. m.w.N.; DOBLER (Fn. 78), N. 222; SHK MSchG-JOLLER (Fn. 59), Art. 3 N. 69; ARNET (Fn. 28), S. 161 f.; GLÖCKNER (Fn. 79), S. 283 f.; LAUX (Fn. 79), S. 225; TROLLER (Fn. 78), S. 334 f. Vom Grundsatz des Moments des Kaufentschlusses ausgehend SHK UWG-BRAUCHBAR BIRKHÄUSER/SPITZ (Fn. 61), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 32. Grundsätzlich befürwortend aber einschränkend zu GLÖCKNER, ALBERINI, L'exploitation de la renommée de la marque d'autrui, 2015, S. 107 ff.

- 39 auszuschliessen. Bei dieser und ihren Prüfkriterien handelt es sich um eine Rechtsfrage, die gerichtlich frei und normativ gewürdigt wird.

Zur Beurteilung der Zeichenähnlichkeit hinsichtlich der ohne Farbanspruch eingetragenen Klagemarke sind die beklagtischen Zeichen, das heisst die "Feinen Schokoladenkugeln" sowie die Délice-Kugeln, in Schwarz-Weiss dem Vergleich zugrunde zu legen. Auf Seiten der Klagemarke können nur solche Merkmale dem Vergleich unterzogen werden, die sich aus dem Registereintrag ergeben. Sämtliche Merkmale, die auf einer Farbgebung aufbauen, fallen insofern von vornherein ausser Betracht. Das betrifft namentlich die farbliche Gestaltung des Hauptkorpus der Kugeln, allfällige Goldtöne, die Farbgebung von Verzierungen und – unter dem Aspekt des Gesamteindrucks – das Zusammenspiel der verschiedenen Farben in ihrer Kombination. Die unterschiedlichen Ansichten der Parteien, ob der Registereintrag eine Metalloptik zeige oder nicht, sind in ihrer Pauschalität beide unzutreffend. Die Reflektion der Belichtung auf dem registrierten Abbild der Klagemarke deutet mit den Klägerinnen 1 und 2 zwar auf eine Metalloptik hin, allerdings eine matte Oberfläche. Wie insbesondere die Abbildung der schwarz-weissen MOSER ROTH-Kugel im klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 2 zeigt, sind die Schokoladenkugeln der Beklagten jedoch metallisch glänzend und stärker reflektierend. Ohne die farblichen Eindrücke verbleiben für den Zeichenvergleich lediglich, aber immerhin die Formgebung sowie die aufgedruckten Wort- und Bildelemente.

Neben der Massgeblichkeit des Registereintrags ist zu beachten, dass die Doppelwickler-Form (Korpus und Wicklerenden) vom Bundesgericht als absolut freihaltebedürftig bestimmt wurde (vgl. oben E. 2.2.1.3.1). Eine Verwechslungsgefahr, die in absolut freihaltebedürftigen Kennzeichen angelegt ist, kann rechtlich nicht relevant sein. Andernfalls würde die Freihaltebedürftigkeit über Umwege vereitelt werden. Wer sich mit seiner Marke dem Gemeingut annähert, nimmt zudem auch eine geringe Kennzeichnungskraft in Kauf.

Weder die Wahl der Klägerinnen 1 und 2, ihre Klagemarke in schwarzweisser Fassung im Markenregister einzutragen, noch die Freihaltebedürftigkeit der Doppelwickler-Form können der Beklagten zum Nachteil gereichen. Damit könnte der Beklagten lediglich aus den übrigen Merkmalen der MOSER ROTH-Kugeln (Verzierungen der Wicklerenden, reflektierender metallischer Glanz des Korpus, MOSER ROTH-Schriftzug mit Unterstrich und Umkreisung und der Geschmacksbeschriftung), allerdings in Schwarz- Weiss, der Vorwurf gemacht werden, sie erzeuge damit einen Gesamteindruck, der eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zur Klagemarke schaffe. Dieser eigenkreierte Gesamteindruck müsste jedoch den verwechslungsfördernden Gesamteindruck, der infolge der schwarz-weissen Form aus dem Gemeingut ohnehin besteht, im Erinnerungsbild des Adressatenkreises überlagern. Dass dies der Fall ist, konnten die Klägerinnen 1

- 40 und 2 nicht nachweisen. Auch bei einer Gesamtbetrachtung der Merkmale besteht kein entsprechender Anlass dazu, dies anzunehmen.

Sowohl die Klagemarke als auch die "Feinen Schokoladenkugeln" sowie die Délice-Kugeln sind durch Verzierungen geprägt, die zentral auf dem Korpus als Kreis bzw. als Oval ersichtlich sind und einen Strich enthalten. Damit schaffen die "Feinen Schokoladenkugeln" und die Délice-Kugeln im Gesamtbild eine gewisse Nähe zur Klagemarke. Demgegenüber ist nicht zu verkennen, dass jedes dieser Merkmale im Detail von der Klagemarke verschieden ausgestaltet wurde. So fungiert der Strich auf der Klagemarke als mittlere Trennung des Ovals, auf den MOSER ROTH-Kugeln jedoch als Unterstrich des gesamten Schriftzugs "MOSER ROTH". Letzterer wird von oberhalb durch ein stilisiertes Bergpanorama umgrenzt. Im Unterschied zur eigentlichen LINDOR-Kugel enthält die Klagemarke überhaupt keinen Schriftzug, zu welchem ein Vergleich gezogen werden könnte. Der MOSER ROTH-Schriftzug nimmt im Verhältnis zur Produktgrösse, anders als etwa bei einer Pralinenschachtel, erheblichen Raum ein. Das gesamte umkreiste Logo liegt des Weiteren in lesbarer Form in der Drehachse des Wicklers, wohingegen das Oval der Klagemarke im rechten Winkel zur Drehachse positioniert ist. Sämtliche Verzierungen der Wicklerenden der MOSER ROTH-Kugeln unterscheiden sich von den St. Galler Spitzen der Klagemarke.

Unter Würdigung dieser gesamtheitlichen Betrachtung ist eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen den MOSER ROTH-Kugeln und der Klagemarke zu verneinen.

2.3.2. Mittelbare Verwechslungsgefahr 2.3.2.1. Parteibehauptunge