Straftaten

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

 

 

6B_144/2021  

 

 

Urteil vom 9. Dezember 2022  

 

Strafrechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin, 

Bundesrichterin Koch, 

Bundesrichter Hurni, 

Gerichtsschreiberin Rohrer. 

 

Verfahrensbeteiligte 

Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, Eigerplatz 1, 3003 Bern, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen  

 

A.________, 

vertreten durch Rechtsanwalt Pascal Felchlin, 

Beschwerdegegner, 

 

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich. 

 

Gegenstand 

Mehrfache Übertretung des Spielbankengesetzes; 

lex mitior etc., 

 

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 8. Dezember 2020 (SU200015-O/U/cwo). 

 

 

 

A.  

A.________ wird mit der als Bestandteil der Anklage geltenden Strafverfügung Nr. 62-2016-046/02/Mak der Eidgenössischen Spielbankenkommission (ESBK) vom 19. Juni 2019 zusammengefasst vorgeworfen, am 14. April 2016 mehrfach Spielbankenspiele, ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen zu besitzen, organisiert zu haben, indem er folgende Geräte mit den folgenden Spielen im Lokal "B.________" aufgestellt und zum Spiel angeboten hat: 

 

- die Geräte U 10030, U 10031 und U 10033 mit den Spielbankenspielen Wanted Bullets, Diamonds of Fire, Burning Reels, Cold Fire, Frozen 7's, Wild West 27, Luxury 777, Luxury Deluxe 777, XXX Reels, Hot Reels 777, Heroes of Egypt, Royal Crown, Lady's Kiss, Thor's Victory, Mystery Rings, Gold of Pelican, Dolphin's Treasure, Poseidon's Paradise, Gold of Pelican II, Loony Fruits, Monkey's Dance, Galaxy, Winning Dollars, Golden Cards, Joker Deuces, Jacks or Higher, Super Fruits 1000, Smart Roulette, Lucky Seven, Super Liner 27, Hot 27, Magic Fruits, 4 Wins, Running Joker, Burning Wild, Burning Wild 2, Burning Fruits, Joker Star, Joker Star 2, Oceans Worlds, Magic Balls II, Pharao, Apanachi's Gold, Captain Flint, Panda, Vampire Story, Red Hot Sevens, Hot Fruits, Magic of the Ring, Jacks or Higher und Roulette  

- das Gerät U 10032 mit den Spielbankenspielen Wanted Bullets, Diamonds of Fire, Burning Reels, Cold Fire, Frozen 7's, Wild West 27, Luxury 777, Luxury Deluxe 777, XXX Reels, Hot Reels 777, Thor's Victory, Mystery Rings, Gold of Pelican, Dolphin's Treasure, Poseidon's Paradise, Gold of Pelican II, Loony Fruits, Monkey's Dance, Galaxy, Winning Dollars, Golden Cards, Joker Deuces, Jacks or Higher, Devil's Fire, Super Fruits 1000, Smart Roulette, Lucky Seven, Super Liner 27, Hot 27, Magic Fruits, 4 Wins, Running Joker, Burning Wild, Burning Wild 2, Burning Fruits, Joker Star, Joker Star 2, Oceans Worlds, Magic Balls II, Pharao, Apanachi's Gold, Captain Flint, Panda, Vampire Story, Red Hot Sevens, Hot Fruits, Magic of the Ring, Jacks or Higher und Roulette  

 

B.  

Mit Urteil vom 13. November 2019 sprach das Bezirksgericht Dietikon A.________ der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS; SR 935.51) im Sinne von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS schuldig. Vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz im Sinne von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS bezüglich der Spiele Burning Reels, Cold Fire, Diamond on Fire, Dolphin's Treasure, Frozen 7's, Galaxy, Gold of Pelican, Gold of Pelican II, Golden Cards, Heroes of Egypt, Hot Reels 777, Jacks or Higher, Joker Deuces, Lady's Kiss, Loony Fruits, Luxury 777, Luxury Deluxe 777, Monkey's Dance, Mystery Rings, Poseidon's Paradise, Royal Crown, Smart Roulette, Thor's Victory, Wanted Bullets, Wild West 27, Winning Dollars und XXX Reels auf den Geräten U 10030, U 10031 und U 10033 sowie bezüglich der Spiele Burning Reels, Cold Fire, Devil's Fire, Diamond on Fire, Dolphin's Treasure, Frozen 7's, Galaxy, Gold of Pelican, Gold of Pelican II, Golden Cards, Hot Reels 777, Jacks or Higher, Joker Deuces, Loony Fruits, Luxury 777, Luxury Deluxe 777, Monkey's Dance, Mystery Rings, Poseidon's Paradise, Smart Roulette, Thor's Victory, Wanted Bullets, Wild West 27, Winning Dollars und XXX Reels auf dem Gerät U 10032 sprach es ihn frei (Dispositiv-Ziff. 1). Es bestrafte A.________ mit einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je Fr. 60.-- bei einer Probezeit von 2 Jahren (Dispositiv-Ziff. 2 - 3), entschied über die beschlagnahmten Gegenstände und Barschaften (Dispositiv-Ziff. 4 - 6) und regelte die Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziff. 7 - 8).  

 

C.  

Auf Berufung von A.________ und der ESBK sowie Anschlussberufung von A.________ zur Berufung der ESBK sprach das Obergericht des Kantons Zürich A.________ unter Anwendung des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz; SBG; SR 935.52) am 8. Dezember 2020 der mehrfachen Übertretung im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG schuldig (Dispositiv-Ziff. 1) und verurteilte ihn zur Bezahlung einer Busse von Fr. 4'500.-- (Dispositiv-Ziff. 3 und 4). Im Weiteren bestätigte es den Freispruch betreffend die im Dispositiv des erstgerichtlichen Urteils aufgelisteten Spiele auf den Geräten U 10030, U 10031, U 10032 und U 10033 (Dispositiv-Ziff. 2). Zudem befand es über die beschlagnahmten Gegenstände und Barschaften und regelte die Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziff. 5 - 9). 

 

D.  

Die ESBK erhebt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Dezember 2020 sei hinsichtlich der Verurteilung und des Freispruchs (Dispositiv-Ziff. 1 und 2) aufzuheben und zur Neubeurteilung unter Anwendung des Geldspielgesetzes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei A.________ des Organisierens von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken (Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG), mehrfach begangen im Lokal "B.________" durch das Anbieten der Geräte U 10030, U 10031, U 10032 und U 10033 mit den jeweiligen, in der Strafverfügung vom 19. Juni 2019 aufgeführten Spielen, schuldig zu sprechen und zur Bezahlung einer Busse in der Höhe von Fr. 15'000.-- zu verurteilen. 

 

 

 

1.  

Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen (Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG). Sie ist eine am Verfahren in Verwaltungsstrafsachen nach dem VStrR (SR 313.0) beteiligte Verwaltungsbehörde und damit zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 7 BGG i.V.m. Art. 74 Abs. 1 VStrR und Art. 57 Abs. 1 SBG bzw. Art. 134 Abs. 2 BGS). Ihr steht das Beschwerderecht grundsätzlich ohne Einschränkung zu. 

 

2.  

 

2.1. Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht das alte Recht (SBG) anstelle des neuen Rechts (BGS) zur Anwendung gebracht und damit gegen die "lex mitior"-Regel verstossen. Stehe wie vorliegend fest, dass die Strafbarkeit der dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Verhaltensweisen unter neuem Recht fortbestehe, seien die gesetzlichen Strafrahmen bzw. Sanktionen zu vergleichen. Gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS reiche der Strafrahmen von einer Geldstrafe bis zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, während Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG eine Strafandrohung von Haft oder Busse bis zu Fr. 500'000.-- vorgesehen habe. Da sowohl Bussen (im Geldsummensystem) als auch Geldstrafen (im Tagessatzsystem) den Beschuldigten im Rechtsgut des Vermögens treffen würden, seien diese beiden Sanktionen qualitativ gleichwertig. Soweit wie vorliegend jedoch nach altem Recht eine unbedingte Busse (SBG) und nach neuem Recht eine bedingte Geldstrafe (BGS) auszusprechen sei, käme das neue Recht zur Anwendung, zumal eine bedingte Geldstrafe gegenüber einer unbedingten Busse gemäss der in BGE 134 IV 82 verankerten bundesgerichtlichen Rechtsprechung immer die mildere Sanktion sei (E. 7.2.4), selbst wenn durch die Revision eine Verschärfung des Tatvorwurfs stattgefunden habe und dieser von einer Übertretung zu einem Vergehen heraufgestuft wurde (E. 7.3). Indem die Vorinstanz das Spielbankengesetz als das mildere Recht für anwendbar erkläre, verstosse sie gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts und gegen die "lex mitior"-Regel.  

 

2.2. Die Vorinstanz erwägt, dass das dem Beschwerdegegner in der Anklage zur Last gelegte Verhalten sowohl unter altem (SBG) wie auch unter neuem Recht (BGS) strafbar sei, sofern es sich bei den auf den Geräten U 10030, U 10031, U 10032 und U 10033 vorgefundenen Spielen um qualifizierte Glücksspiele bzw. Spielbankenspiele handle. Unter neuem Recht drohe dem Beschwerdegegner jedoch eine Bestrafung wegen eines Vergehens, womit ihm der schwerwiegendere Vorwurf gemacht werde als nach altem Recht, welches das fragliche Verhalten als Übertretung ahnde. Diese Schlussfolgerung stehe im Einklang mit dem vom Gesetzgeber intendierten Zweck, mit Erlass des Geldspielgesetzes eine Schärfung der Strafnormen vorzunehmen. Insofern sei das Spielbankengesetz als das mildere Gesetz anzuwenden.  

 

2.3.  

 

2.3.1. Der Beschwerdegegner soll die ihm zur Last gelegten Taten im Frühling 2016 begangen haben. Mit Datum vom 1. Januar 2019 ist das Spielbankengesetz ausser Kraft getreten und durch das Geldspielgesetz ersetzt worden. Gemäss der Botschaft zum BGS gelten für die laufenden Verfahren wie auch für die Verfolgung von Straftaten, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes begangen wurden, die Strafbestimmungen des bisherigen Rechts, ausser die Anwendung des neuen Rechts würde zu einer milderen Sanktion führen (Anwendung des Grundsatzes der "lex mitior"; Botschaft vom 21. Oktober 2015 zum Geldspielgesetz, BBI 2015 S. 8506 Ziff. 2.11).  

 

2.3.2. Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Das Gericht hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser gestellt ist (Urteil 6B_231/2022 vom 1. Juni 2022 E. 2.1, zur Publikation vorgesehen; BGE 147 IV 471 E. 4; 142 IV 401 E. 3.3; 134 IV 82 E. 6.2.1; je mit Hinweisen). Die günstigere Rechtslage bestimmt sich dabei nicht nach dem subjektiven Empfinden des Täters, sondern nach objektiven Gesichtspunkten (Grundsatz der Objektivität; Urteil 6B_231/2022 vom 1. Juni 2022 E. 2.1, zur Publikation vorgesehen; BGE 147 IV 471 E. 4; 134 IV 82 E. 6.2.2; je mit Hinweisen). Steht einmal fest, dass die Strafbarkeit des fraglichen Verhaltens unter neuem Recht fortbesteht, sind die gesetzlichen Strafrahmen bzw. Sanktionen zu vergleichen (Urteil 6B_231/2022 vom 1. Juni 2022 E. 2.1, zur Publikation vorgesehen; BGE 147 IV 471 E. 4; 134 IV 82 E. 6.2.1; je mit Hinweisen).  

 

2.4.  

 

2.4.1. Gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG wird mit Haft oder Busse bis zu Fr. 500'000.-- bestraft, wer Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert oder gewerbsmässig betreibt. Nach neuem Recht wird zu einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe verurteilt, wer vorsätzlich ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen Spielbankenspiele oder Grossspiele durchführt, organisiert oder zur Verfügung stellt (Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS).  

 

2.4.2. Die Vorinstanz hat die zu beurteilenden Vorwürfe in Anwendung des zum Tatzeitpunkt geltenden Spielbankengesetzes geprüft und den Beschwerdegegner teilweise freigesprochen. Wie nachfolgend unter E. 3 noch aufzuzeigen ist, ist der vorinstanzliche Freispruch zu schützen, weshalb diesbezüglich von vornherein nicht ersichtlich ist, inwiefern das neue Recht im Ergebnis das mildere sein könnte.  

 

2.4.3. Was sodann das dem angefochtenen Schuldspruch zugrunde liegende Verhalten betrifft, ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner damit sowohl den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG als auch jenen von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS erfüllt hat. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin indes, wenn sie vorbringt, der Beschwerdegegner sei bei einer Beurteilung nach dem Geldspielgesetz mit einer bedingten Geldstrafe zu bestrafen, was nach der in BGE 134 IV 82 begründeten Rechtsprechung gegenüber einer unbedingten Busse stets die mildere Sanktion sei. So hat das Bundesgericht im kürzlich publizierten BGE 147 IV 471 die Grundsätze zur Bestimmung der "lex mitior" dargelegt (E. 4) und ausgeführt, aus BGE 134 IV 82 E. 7.2.4 liesse sich nicht ableiten, dass eine Busse generell als schärfere Sanktion als eine bedingte Geldstrafe zu gelten habe (E. 5). Das genannte Bundesgerichtsurteil sei im Zusammenhang mit der Revision des per 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Sanktionenrechts ergangen. Der darin vorgenommene Vergleich von Geldstrafen und Bussen beziehe sich auf die Konstellation, in der die altrechtliche Busse, wo sie nicht bloss der Sanktionierung von Übertretungen diente, durch die Geldstrafe ersetzt wurde, respektive neu als Geldstrafe bezeichnet werden sollte. In solchen Fällen, bei denen eine reine Anpassung der Begrifflichkeiten erfolge, seien Bussen und Geldstrafen qualitativ gleichwertig. Habe der Gesetzgeber bei einer Gesetzesänderung jedoch gezielt eine Strafschärfung vorgesehen und altrechtliche Übertretungen bewusst zu Vergehen oder gar Verbrechen hochgestuft, wie dies bei der Einführung des Geldspielgesetzes der Fall gewesen sei, stelle die altrechtliche Busse, mit welcher eine Übertretung sanktioniert werde, unabhängig von der Strafvollzugsmodalität und der Höhe des Betrags stets die mildere Strafe als die neurechtliche Geldstrafe dar (BGE 147 IV 471 E. 5.1 - 5.3; kürzlich bestätigt in den Urteilen 6B_548/2021 vom 5. Oktober 2022 E.1.2 f.; 6B_995/2021 vom 15. August 2022 E. 2.2 f.). Vorliegend besteht kein Anlass anders zu entscheiden. Vor dem Hintergrund der Ausführungen in BGE 147 IV 471 ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Geldspielgesetz als das strengere Recht qualifiziert und das Spielbankengesetz als das mildere Recht anwendet.  

 

3.  

 

3.1. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass der vorinstanzliche Freispruch (Dispositiv-Ziff. 2) auch bei einer Beurteilung nach dem Spielbankengesetz nicht aufrechtzuerhalten sei. Dazu führt sie im Wesentlichen aus, mit Qualifikationsverfügung Nr. 532-004/01 vom 26. Februar 2014 seien die Spiele der Spielplattform "Magic Entertainment" sowie "faktisch gleiche Spiele" als illegale Glücksspielautomaten (Art. 3 Abs. 2 SBG) qualifiziert worden. Im Referenzvergleichsbericht vom 26. Juni 2015 habe sie sodann nachvollziehbar aufgezeigt, dass 28 Spiele der Spielplattform "Diamond Casino" faktisch gleich seien, wie jene mit der Verfügung Nr. 532-004/01 vom 26. Februar 2014 als Glücksspielautomaten qualifizierten Spiele. Die vom vorinstanzlichen Freispruch erfassten Spiele der Spielplattform "Diamond Casino" hätten demnach aufgrund der faktischen Gleichheit ebenfalls als bereits qualifizierte Glücksspielautomaten bzw. Glücksspiele zu gelten. Indem die Vorinstanz diese Spiele nicht als qualifizierte Glücksspiele angesehen und den Beschwerdegegner in diesem Zusammenhang vom Vorwurf einer Widerhandlung im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG freigesprochen habe, verletze sie Bundesrecht.  

 

3.2. Die Vorinstanz erwägt zusammengefasst, dass die Spiele Burning Reels, Cold Fire, Devil's Fire, Diamonds on Fire, Dolphin's Treasure, Frozen 7's, Galaxy, Gold of Pelican, Gold of Pelican ll, Golden Cards, Heroes of Egypt, Hot Reels 777, Jacks or Higher, Joker Deuces, Lady's Kiss, Loony Fruits, Luxury 777, Luxury Deluxe 777, Monkey's Dance, Mystery Rings, Poseidon's Paradise, Royal Crown, Thor's Victory, Wanted Bullets, Wild West 27, Winning Dollars, XXX Reels und Smart Roulette (allesamt Spiele der Spielplattform "Diamond Casino") im Tatzeitpunkt nicht mittels rechtskräftiger Verfügung als Glücksspiele bzw. Glücksspielautomaten qualifiziert gewesen seien. Die von der Beschwerdeführerin gewünschte Ausweitung der in der Verfügung Nr. 532-004/01 vom 26. Februar 2014 vorgenommenen Qualifikation auf ähnliche oder faktisch gleiche Spiele, erscheine mit Blick auf das Legalitätsprinzip als unzulässig. Der objektive Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG sei in Bezug auf die genannten Spiele nicht erfüllt, weshalb insofern ein Freispruch zu ergehen habe.  

 

3.3.  

 

3.3.1. Glücksspiele im Sinne des Spielbankengesetzes sind Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 1 SBG). Glücksspielautomaten sind Geräte, die ein Glücksspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft (Art. 3 Abs. 2 SBG). Glücksspiele dürfen nur in konzessionierten Spielbanken angeboten werden (Art. 4 Abs. 1 SBG). Wer Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert oder gewerbsmässig betreibt, wird mit Haft oder Busse bis zu Fr. 500'000.-- bestraft (Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG). Handlungen, die den Einsatz von Geschicklichkeitsspielautomaten (Art. 3 Abs. 3 SBG) betreffen, werden vom Straftatbestand des Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nicht erfasst.  

 

3.3.2. Ob ein bestimmtes Gerät als Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren ist, hängt von verschiedenen Umständen und deren Gewichtung ab. Der Entscheid kann unter Umständen schwierig sein. Gemäss der gesetzlichen Regelung ist es die Aufgabe der ESBK zu prüfen und zu entscheiden, ob ein bestimmter Automat unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren ist. Wer einen Geschicklichkeits- oder einen Glücksspielautomaten (Geldspielautomaten) in Verkehr setzen will, muss ihn vor der Inbetriebnahme der Kommission vorführen (Art. 61 Abs. 1 der Verordnung über Glücksspiele und Spielbanken [Spielbankenverordnung, VSBG; SR 935.521; in Kraft bis am 31. Dezember 2018]). Die Kommission entscheidet auf Grund der Unterlagen, ob es sich beim vorgeführten Geldspielautomaten um einen Geschicklichkeits- oder um einen Glücksspielautomaten handelt. Sie kann eine Überprüfung des Geldspielautomaten sowie der eingereichten Unterlagen anordnen (Art. 64 Abs. 1 VSBG). Die Kommission teilt ihre Entscheide den Kantonen mit und veröffentlicht sie im Bundesblatt (Art. 64 Abs. 3 VSBG; vgl. zum Ganzen: BGE 138 IV 106 E. 5.2.3).  

 

3.3.3. Nach der mit BGE 138 IV 106 begründeten bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die Organisation oder der gewerbsmässige Betrieb von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nur erfüllen, nachdem das fragliche Geldspiel oder der fragliche Geldspielautomat im Verfahren nach Art. 61 ff. VSBG durch eine Verfügung der ESBK als Glücksspiel bzw. Glücksspielautomaten qualifiziert worden ist und allfällige Rechtsmittel gegen diese Verfügung keine aufschiebende Wirkung haben. Fehlt eine entsprechende Verfügung der ESBK, kann es nicht die Aufgabe des Strafrichters sein, vorfrageweise darüber zu entscheiden, ob das Gerät als Glücksspielautomat zu qualifizieren ist. Wer einen Geldspielautomaten anbietet, der von der ESBK noch nicht als Glücksspielautomat qualifiziert worden ist, kann sich demnach nicht nach Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG strafbar machen (BGE 138 IV 106 E. 5.3.2).  

Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht mehrfach bestätigt, so etwa in den Urteilen 6B_1136/2021 vom 7. November 2022 E. 5.3.3; 6B_899/2017 vom 3. Mai 2018 E. 1.9 und 6B_709/2011 vom 5. Juli 2012 E. 2.4.2. 

 

3.3.4. Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (Art. 1 StGB). Der Grundsatz der Legalität ("nulla poena sine lege") ist ebenfalls in Art. 7 EMRK ausdrücklich verankert. Er ist verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird; wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann; oder wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat (BGE 148 IV 30 E. 1.3.1; 138 IV 13 E. 4.1; je mit Hinweisen).  

 

3.4.  

 

3.4.1. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die Spiele der Spielplattform "Magic Entertainment" mit Feststellungsverfügung Nr. 532-004/01 vom 26. Februar 2014 als illegale Glücksspielautomaten qualifiziert. Dabei hat sie die als Glücksspielautomaten qualifizierten Spiele im Dispositiv der Verfügung namentlich aufgelistet und ihre Aufzählung mit dem Zusatz "und faktisch gleiche Spiele" versehen. Inwiefern damit die Spiele der Spielplattform "Diamond Casino" rechtskräftig als Glücksspiele qualifiziert sein sollten, ist nicht ersichtlich. Aus dem Zusatz "und faktisch gleiche Spiele" lässt sich nichts dergleichen ableiten, zumal damit kein konkretes Geldspiel qualifiziert und die faktische Gleichheit der auf der Spielplattform "Diamond Casino" und auf der Plattform "Magic Entertainment" installierten Spiele in der besagten Verfügung auch nicht festgestellt wird.  

Die faktische Gleichheit der Spiele wurde von der ESBK lediglich mittels eines Referenzvergleichsberichts konstatiert. Wie das Bundesgericht im jüngst ergangenen Urteil 6B_1136/2021 vom 7. November 2022 festgehalten hat, vermag ein solcher Bericht zwar eine Teilgrundlage für die Prüfung bzw. Unterscheidung zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspielen bilden. Er kann mit der Beschwerdeführerin auch zur besseren Nachvollziehbarkeit der faktischen Gleichheit der Spiele sowie zur Darstellung der Ergebnisse der Spielvergleiche erstellt worden sein. Darüber hinaus mag es sogar zutreffen, dass die Fachbehörde durch einen Referenzvergleichsbericht gegenüber einem Strafrichter nachvollziehbar darlegen kann, worauf die Annahme der faktischen Gleichheit gründet. Dennoch handelt es sich dabei weder um eine Qualifikationsverfügung noch um eine gesetzliche Grundlage; ein solcher Bericht wird nicht im Amtsblatt publiziert und es steht auch kein Rechtsmittel dagegen zur Verfügung (Urteil 6B_1136/2021 vom 7. November 2022 E. 5.4.2). Eine Verfügung der ESBK, mit welcher die vom vorinstanzlichen Freispruch erfassten Spiele der Spielplattform "Diamond Casino" im Verfahren nach Art. 61 ff. VSBG rechtskräftig als Glücksspiele qualifiziert wurden, liegt demnach nicht vor. 

 

3.4.2. Eine Ausweitung der mit Verfügung Nr. 532-004/01 vom 26. Februar 2014 vorgenommenen Qualifizierung auf "faktisch gleiche Spiele" liesse sich nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz auch kaum mit dem Legalitätsprinzip vereinbaren. Der Einwand der Beschwerdeführerin, durch den hinzugefügten Zusatz werde ein Anbieter dafür sensibilisiert, dass auch weitere, nicht namentlich in der Verfügung genannten Spiele die Voraussetzungen eines Glücksspiels erfüllen könnten, vermag daran nichts zu ändern. Für einen Anbieter muss klar ersichtlich sein, welches Verhalten strafbar ist. Dazu muss er wissen, welche Spiele konkret als Glücksspiele gelten.  

Die Beurteilung, ob die von ihm angebotenen Spiele faktisch gleich sind, wie jene Spiele, welche bereits durch die ESBK mittels Feststellungsverfügung qualifiziert wurden, ist dem Anbieter gestützt auf die durch die Kommission publizierten Informationen ohne besonderen Fachkenntnisse und mit einem ihm zumutbaren Aufwand nicht möglich. Die Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach sich die Spiele der Spielplattform "Diamond Casino" kaum von jenen der Spielplattform "Magic Entertainment" unterscheiden würden, sodass deren faktische Gleichheit sowohl für den Strafrichter als auch für den Anbieter zweifelsfrei erkennbar sei, blendet aus, dass der Referenzvergleichsbericht nicht wie eine Qualifikationsverfügung öffentlich im Amtsblatt publiziert wurde und dagegen kein Rechtsmittel zur Verfügung steht. Findet ein Anbieter ein bestimmtes Spiel nicht in einer publizierten Qualifikationsverfügung der ESBK, ist dessen Einordnung als Glücksspiel für ihn nicht zweifelsfrei erkennbar (so auch Urteil 6B_1136/2021 vom 7. November 2022 E. 5.4.3). Für die Abgrenzung zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspielen ist eine besondere Fachkompetenz vorausgesetzt, weshalb das Bundesgericht eine vorgängige Qualifikationsverfügung durch die ESBK verlangt (vgl. BGE 138 IV 106 E. 5.3.2). 

 

3.4.3. Liegt eine zeitlich vorausgehend erlassene Qualifikationsverfügung der ESBK betreffend der auf einem Gerät installierten Geldspiele nicht vor, fällt eine Verurteilung wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG ausser Betracht. Der vorinstanzliche Freispruch ist folglich rechtskonform. Ausführungen zu den weiteren Tatbestandsmerkmalen von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG erübrigen sich damit.  

 

4.  

 

4.1. Die Beschwerdeführerin kritisiert ferner die Strafzumessung. Dabei bringt sie zusammengefasst vor, entgegen der Ansicht der Vorinstanz könne es bei der Bewertung der objektiven Tatschwere keine Rolle spielen, ob es sich beim Spiellokal um ein öffentlich zugängliches Lokal oder um einen Verein mit einer begrenzten Mitgliederzahl handle. Ebensowenig dürfe die nur kurze, nachweisbare Aufstelldauer bei der Strafzumessung stark verschuldensmindernd berücksichtigt werden, zumal der Beschwerdegegner sein illegales Handeln nicht freiwillig aufgegeben habe, sondern allein durch das Eingreifen der ESBK und der Polizei gestoppt worden sei. So habe er sich nicht geständig gezeigt und sei sich des Unrechtsgehalts seines Verhaltens nicht bewusst gewesen. Grundsätzlich sei von einem viel längeren Tatzeitraum als einem Tag auszugehen. Die Vorinstanz verkenne insgesamt die Gefahr, die das Anbieten von Glücksspielen mit sich bringe, wenn diese nicht in einer mit einem Sozialkonzept ausgerüsteten Spielbank angeboten werden. Zudem widerspreche sie sich selbst, wenn sie einerseits ausführe, dass das Verhalten des Beschwerdegegners keine grosse Gefahr für die Bevölkerung dargestellt habe, später dann aber festhalte, es könne nicht mehr von einem sehr leichten Verschulden ausgegangen werden, da immerhin vier Geräte mit einer erheblichen Anzahl Spiele angeboten worden seien. Aufgrund des weiten Strafrahmens von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG sei in Übereinstimmung mit der Vorinstanz von einem leichten Verschulden des Beschwerdegegners auszugehen. Dies habe zur Folge, dass die Strafe im unteren Drittel - also zwischen Fr. 1.-- und Fr. 166'000.-- (gerundet) - festzulegen sei. Werde die Busse auch innerhalb dieses unteren Drittels eher tief und auch dort wiederum im unteren Drittel eingestuft, so belaufe sich der Strafrahmen immer noch auf bis zu Fr. 55'000.-- (abgerundet). Mit einer Busse von lediglich Fr. 4'500.--, wie sie die Vorinstanz ausgesprochen habe, werde dem Verschulden des Beschwerdegegners in keiner Weise Rechnung getragen. Vielmehr erscheine vorliegend eine Busse in der Höhe von Fr. 15'000.-- als angemessen.  

 

4.2.  

 

4.2.1. Widerhandlungen gegen Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG werden mit Haft oder Busse bis zu Fr. 500'000.-- bestraft. Das SBG enthält keine Bestimmungen zur Bemessung von Übertretungsbussen. Kraft des in Art. 57 Abs. 1 SBG enthaltenen Verweises sind daher die Regelungen des VStrR anwendbar. Art. 2 dieses Gesetzes hält fest, dass die allgemeinen Bestimmungen des StGB auch für das Verwaltungsstrafverfahren gelten, soweit das VStrR oder das einzelne Verwaltungsgesetz nichts anderes bestimmt. Gleiches ergibt sich auch aus Art. 333 Abs. 1 StGB (Urteil 6B_260/2020 vom 2. Juli 2020 E. 2.3.1).  

 

4.2.2. Nach Art. 106 Abs. 3 StGB bemisst das Gericht Übertretungsbussen nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Dabei hat es das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse wie auch die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen (Art. 47 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 104 StGB). Das Verschulden wird dabei nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit dieser nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 104 StGB).  

Bussen bis zu Fr. 5'000.-- sind gemäss Art. 8 VStrR nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens zu bemessen; andere Strafzumessungsgründe dürfen, müssen aber nicht berücksichtigt werden (zum fakultativen Charakter dieser Norm: JONAS ACHERMANN, in: Basler Kommentar, Verwaltungsstrafrecht, 2020, N. 37 zu Art. 9 VStrR). Art. 9 VStrR erklärt Art. 68 aStGB (heute Art. 49 StGB) bei der Auferlegung einer Busse für unanwendbar. 

 

4.2.3. Dem Sachgericht steht bei der Gewichtung der verschiedenen Strafzumessungsfaktoren ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgeblichen Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 144 IV 313 E. 1.2; 136 IV 55 E. 5.6; je mit Hinweisen). Solange sich die Strafe unter Beachtung aller relevanten Faktoren im Rahmen des sachgerichtlichen Ermessens hält, kann das Bundesgericht das angefochtene Urteil auch bestätigen, wenn es bezüglich der Erwägungen zum Strafmass einzelne Unklarheiten und Unvollkommenheiten enthält (Urteile 6B_132/2020 vom 29. Juni 2020 E. 2.3; 6B_652/2016 vom 28. März 2017 E. 2.3).  

 

4.3. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass sich die Vorinstanz bei ihrer Strafzumessung von sachfremden Kriterien hätte leiten lassen oder das ihr zustehende Ermessen überschritten hätte.  

 

4.3.1. Der Beschwerdegegner hat die vier Geräte (U 10030 - U 10033) nicht in einem öffentlich zugänglichen Lokal, sondern in einem Vereinslokal aufgestellt. Die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Geräte damit einem eingeschränkten Personenkreis zur Verfügung gestanden sind, ist insofern nachvollziehbar und überzeugend. Soweit die Beschwerdeführerin das Gegenteil behauptet und ausführt, dass sich Anbieter von illegalen Glücksspielen oft hinter einem Verein verstecken würden, die Anzahl der Mitglieder nie limitiert sei und jeder eine Vereinsmitgliedschaft abschliessen und anschliessend im Lokal spielen könne, ist darauf nicht einzugehen, zumal sie sich hierbei von dem für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalt der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) entfernt bzw. diesen ergänzt, ohne aber Willkür in der Sachverhaltsfeststellung in einer den Anforderungen nach Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden Weise oder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darzutun. Gleich verhält es sich mit ihrem Einwand, wonach von einem viel längeren Deliktszeitraum als von einem Tag ausgegangen werden müsse. Gemäss der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner am 14. April 2016 durch Aufstellen der Geräte U 10030 - U 10033 mit diversen Glücksspielen die Räumlichkeiten des "B.________s" als Spiellokal hergerichtet und so Dritten ein Glücksspielangebot zugänglich gemacht. Von dieser Sachdarstellung ist mangels Willkürrüge auch bei der Strafzumessung auszugehen.  

 

4.3.2. Inwiefern die Vorinstanz die Sozialgefährlichkeit des Handelns des Beschwerdegegners verkannt haben sollte, ist sodann nicht ersichtlich. Die Vorinstanz durfte aufgrund des eingeschränkten Zugangs zu den Geräten und angesichts der äusserst kurzen Deliktsdauer von einem Tag darauf erkennen, dass im Handeln des Beschwerdegegners noch "keine besonders grosse Gefahr für die Bevölkerung" (vgl. angefochtenes Urteil Ziff. 3.1 S. 25) zu sehen ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdegegner sich nicht geständig zeigte und die strafbare Handlung nicht von sich aus, sondern einzig aufgrund des Eingreifens der Polizei und der ESBK aufgegeben hat. Dass die Vorinstanz mit Blick auf die Anzahl der Geräte und der darauf befindlichen Spiele das objektive Tatverschulden nicht mehr als "sehr leicht", sondern lediglich als "leicht" bewertet, gibt zu keiner Kritik Anlass. Ein Widerspruch in der Begründung ist nicht auszumachen. Die Feststellung, durch das Deliktsverhalten des Beschwerdegegners sei keine besonders grosse Gefahr für die Bevölkerung entstanden, lässt sich ohne Weiteres mit einem leichten objektiven Tatverschulden in Einklang bringen.  

Zur subjektiven Tatschwere hält die Vorinstanz fest, dass diese die objektive Tatschwere nicht zu relativieren vermöge. Dies beanstandet die Beschwerdeführerin nicht. 

Insgesamt durfte die Vorinstanz das Tatverschulden als leicht einstufen, was im Übrigen auch die Beschwerdeführerin anzuerkennen scheint (vgl. Beschwerde S. 16). 

 

4.3.3. Soweit in der Beschwerde schliesslich geltend gemacht wird, dass auch bei einem leichten Verschulden eine Busse von Fr. 4'500.-- unangemessen sei, ist dem nicht zu folgen. Zwar beträgt der Höchstbetrag der wegen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz aufzuerlegenden Busse Fr. 500'000.-- und liegt die von der Vorinstanz festgesetzte Busse weit unter diesem Maximum. Aus dem weiten Bussenrahmen lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die Vorinstanz die Busse im Ergebnis zu tief angesetzt hat. Bei der Berechnung der Höhe der Busse kommt es neben dem Verschulden auf die persönlichen Verhältnisse des Täters an (Art. 106 Abs. 3 StGB; vgl. E. 4.2.2 hiervor), wobei dessen wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eine zentrale Rolle spielt (vgl. BGE 134 IV 60 E. 7.3.3, 97 E. 6.3.7.1; Urteile 6B_662/2021 vom 28. März 2022 E. 4.1.2; 6B_547/2012 vom 26. März 2013 E. 3.4). Laut den Ausführungen im angefochtenen Urteil hat der Beschwerdegegner an der Hauptverhandlung angegeben, dass er bei der Post in einem Teilzeitpensum von 50% angestellt sei, er jedoch das Ziel habe, eine 100%-ige Anstellung zu erhalten. Mit seinem derzeitigen Einkommen von Fr. 2'000.-- bis Fr. 2'500.-- im Monat käme er knapp durch und mit der Ausnahme eines Autos im Wert von Fr. 4'000.-- bis Fr. 5'000.-- habe er kein Vermögen. Diese Angaben werden seitens der Beschwerdeführerin nicht in Zweifel gezogen. Insofern ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner in knappen finanziellen Verhältnissen lebt. Unter diesen Umständen erscheint die Festsetzung der Busse auf Fr. 4'500.-- nicht unangemessen tief. Der Beschwerdegegner erleidet damit vielmehr eine Strafe, die seinem Verschulden angemessen ist. Eine Ermessensüberschreitung der Vorinstanz ist zu verneinen.  

 

5.  

Die Beschwerde ist abzuweisen. Der unterliegenden Beschwerdeführerin sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG). Dem Beschwerdegegner ist keine Entschädigung zuzusprechen, da er im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zur Vernehmlassung eingeladen wurde und ihm somit keine Umtriebe entstanden sind. 

 

 

 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

 

2.  

Es werden keine Kosten erhoben. 

 

3.  

Dieses Urteil wird den Parteien, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 9. Dezember 2022 

 

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari 

 

Die Gerichtsschreiberin: Rohrer