Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4C.351/2006 /len
Urteil vom 9. Februar 2007
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Klett, Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Parteien
X.________ GmbH,
Klägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dieter Kunz,
gegen
Y.________,
Beklagten und Berufungsbeklagten,
vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Suter.
Gegenstand
Leasingvertrag; Zahlungsgarantie,
Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich I. Zivilkammer, vom 13. Juli 2006.
Sachverhalt:
A.
A.a Die X.________ GmbH (Klägerin) schloss in den Jahren 1995 und 1996 mit der A.________ AG acht Leasingverträge über verschiedene Maschinen. Einen weiteren Leasingvertrag ging die Klägerin im Jahre 1996 mit der B.________ AG ein. Die Klägerin kaufte sämtliche Leasingmaschinen bei der Produzentin C.________ GmbH. Die Absicherung der Leasinggeschäfte erfolgte über neun von der C.________ GmbH gegenüber der Klägerin abgegebene "unabhängige Zahlungsgarantien" für die Verpflichtungen der Leasingnehmer aus den Leasingverträgen, datierend vom 22. November 1995, 26. Januar 1996, 27. Februar 1996 und 19. April 1996.
Den Kauf der Maschinen finanzierte die Bank D.________ (Bank). Zur Sicherung des entsprechenden Kontokorrentkredits trat die Klägerin ihre Forderungen aus den Leasingverträgen wie auch die ihr von der C.________ GmbH ausgestellten Zahlungsgarantien an die Bank ab.
Nach Abschluss der Leasingverträge wurde die A.________ AG in die E.________ AG und die F.________ AG aufgespalten. Über die E.________ AG wurde am 23. September 1996 und über die F.________ AG am 20. März 1997 der Konkurs eröffnet.
A.b Y.________ (Beklagter) beabsichtigte im August 1996 mit einer weiteren Person die Gründung der Aktiengesellschaft G.________ AG, die einzelne Aktiven und Passiven, der - damals noch nicht konkursiten - E.________ AG übernehmen sollte. Er schloss am 28. August 1996 mit der Klägerin zwei Vereinbarungen ab. Darin erklärte er als designierter Verwaltungsratspräsident der in Gründung begriffenen G.________ AG verbindlich, dass die G.________ AG den acht Leasingverträgen zwischen der Klägerin und der A.________ AG (Vereinbarung 1) und dem Leasingvertrag zwischen der Klägerin und der B.________ AG (Vereinbarung 2) nach ihrer Gründung vollumfänglich beitreten werde.
Am 20. September 1996 wurde die G.________ AG gegründet. Sie trat jedoch den betreffenden Leasingverträgen nicht bei. Gleichwohl benutzte sie die geleasten Maschinen und bezahlte - zumindest teilweise - auch die Leasingprämien. Per Ende März 1997 stellte sie ihre Zahlungen ein und am 13. Januar 1999 wurde über sie der Konkurs eröffnet. Nachdem die Leasingzinsen ausblieben, kündigte die Klägerin die Leasingverträge fristlos und nahm die Maschinen zurück.
A.c Die C.________ GmbH bezahlte der Bank in der Folge gestützt auf die von ihr der Klägerin ausgestellten und von dieser an die Bank abgetretenen Zahlungsgarantien die ausstehenden Leasingraten und die jeweiligen Restwerte der Maschinen. Damit beglich sie alle Forderungen der Bank gegenüber der Klägerin.
B.
Am 12. Februar 1998 belangte die Klägerin den Beklagten vor dem Bezirksgericht Pfäffikon/ZH auf Bezahlung von DM 2'071'569.57 nebst Zins. Sie forderte den Schaden, der ihr bis zum Verkauf der Maschinen respektive bis zu deren erneutem Leasing an Drittpersonen daraus entstanden sei, dass der Beklagte nicht für den Schuldbeitritt der G.________ AG gesorgt habe. Mit Urteil vom 18. Dezember 2002 verpflichtete das Bezirksgericht den Beklagten in teilweiser Gutheissung der Klage, der Klägerin EUR 505'347.75 nebst Zins zu bezahlen.
Auf kantonale Berufung des Beklagten hin wies das Obergericht des Kantons Zürich die Klage am 13. Juli 2006 ab.
C.
Die Klägerin beantragt mit eidgenössischer Berufung vom 12. September 2006, das Urteil des Obergerichts vom 13. Juli 2006 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr den Betrag von EUR 505'347.75 nebst Zins zu 6.25 % seit 1. Juli 1998 zu bezahlen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (Art. 132 Abs. 1 BGG).
2.
Die Vorinstanz qualifizierte die Vereinbarungen zwischen der Klägerin und dem Beklagten vom 28. August 1996, in denen der Beklagte zusicherte, dass die G.________ AG den acht Leasingverträgen zwischen der Klägerin und der A.________ AG und dem Leasingvertrag zwischen der Klägerin und der B.________ AG nach Gründung vollumfänglich beitreten werde, als Garantieverträge nach schweizerischem Recht (Art. 111 OR; vgl. auch Art. 117 Abs. 3 lit. e IPRG und BGE 128 III 295 E. 2b S. 300). Weiter erwog sie, dass der Garantievertrag der Klägerin Anspruch auf Ersatz des Schadens gebe, der ihr daraus entstanden sei, dass die G.________ AG den Leasingverträgen nicht beigetreten sei und die daraus gegenüber der Klägerin bestehenden Pflichten nicht übernommen habe (im Folgenden: "Garantiefall"; vgl. dazu Pestalozzi, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 111 OR; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 4167). Sie wies die Klage in der Folge ab, weil die Klägerin wegen des Ausbleibens der versprochenen Leistung der G.________ AG nicht mehr geschädigt sei, nachdem die C.________ GmbH gestützt auf ihre sichernde Zahlungsgarantie Zahlungen an die Bank, an welche die Zahlungsgarantie abgetreten wurde, geleistet und damit die Klägerin von ihrer Leistungspflicht der Bank gegenüber befreit habe. Damit hat die Vorinstanz entschieden, die Zahlung der C.________ GmbH habe zum Erlöschen der Forderungen aus den Garantieverträgen vom 28. August 1996 geführt. Dies beurteilt sich nach dem Recht, das auf die Garantieverträge anwendbar ist, und damit nach schweizerischem Recht (Art. 148 Abs. 1 IPRG; Keller/Girsberger, Zürcher Kommentar, N. 33 zu Art. 148 IPRG; Dasser, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 148 IPRG).
Im vorliegenden Verfahren ist einzig umstritten, ob die Vorinstanz das Vorliegen bzw. das Fortbestehen eines Schadens bei der Klägerin aus der Nichterbringung der mittels Garantie versprochenen Leistung durch die G.________ AG zu Recht verneint hat.
Wie die Klägerin zutreffend vorbringt, geht es dabei nicht darum, ob bei ihr durch den Eintritt des Garantiefalls (ursprünglich) ein Schaden eingetreten ist. Damit sind nicht vorinstanzliche Feststellungen über Bestand und Umfang des Schadens strittig, die Tatfragen betreffen und daher der Überprüfung des Bundesgerichts im Berufungsverfahren entzogen wären (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 132 III 564 E. 6.2 S. 576; 130 III 145 E. 6.2 mit Hinweisen). Die Frage ist vielmehr, ob die C.________ GmbH ihre Zahlung aufgrund der unabhängigen Zahlungsgarantien zur Deckung des identischen Schadens geleistet und diesen damit beseitigt hat oder ob sie die Zahlung aus einem anderen Rechtsgrund tätigte, mit der Folge, dass sich die Klägerin diese Zahlung nicht auf ihren Schaden aus dem Eintritt des Garantiefalls anrechnen lassen muss.
3.
Die Vorinstanz stellte fest, die Schäden, deren Wiedergutmachung die Klägerin vom Beklagten aus den Garantieverträgen vom 28. August 1996 fordere, seien die von der Klägerin erlittenen Verluste aus den Leasinggeschäften (ausstehende Leasingraten und jeweilige Restwerte). Den gleichen Gegenstand, nämlich die Deckung derselben Verluste, beträfen auch die von der C.________ GmbH gegenüber der Klägerin abgegebenen Zahlungsgarantien. Daraus ergebe sich, dass der Klägerin aufgrund der Garantieverträge mit dem Beklagten vom 28. August 1996 einerseits und aufgrund der "unabhängigen Zahlungsgarantien" der C.________ GmbH andererseits zwei konkurrierende Ansprüche zustünden. Es liege auf der Hand, dass dem Gläubiger bei einer solchen Anspruchskonkurrenz kein Anspruch auf Erfüllung durch jeden seiner Schuldner zustehe.
Seitens der C.________ GmbH sei, so die Vorinstanz weiter, eine vollständige und endgültige Zahlung an die Bank erfolgt und damit seien sämtliche Forderungen der Bank gegenüber der Klägerin getilgt worden. Die Klägerin könne daher nicht verlangen, durch den Beklagten gestützt auf dessen Garantieversprechen ein zweites Mal bezahlt zu werden. Damit fordere sie doppelte Wiedergutmachung ein und desselben Schadens. Die Klägerin lege nicht dar, inwiefern sich die Forderungen der Bank ihr gegenüber vom geltend gemachten Schaden unterschieden. Sie mache weder geltend, ein Teil ihres Ausfalls sei durch die Zahlung der C.________ GmbH an die Bank nicht gedeckt worden, noch bringe sie vor, es bestünden andere Schadenspositionen. Die Klägerin habe in der Berufungsantwort bloss den Standpunkt vertreten, der Schaden habe sich aufgrund der Zahlung der C.________ GmbH an die Bank nicht in Nichts aufgelöst, sondern lediglich auf die C.________ GmbH verlagert. Geschädigt sei nunmehr die C.________ GmbH. Wenn die Klägerin darauf ausgehe, vom Beklagten eine Entschädigung zu verlangen, die zu den von ihr bereits gestützt auf die erwähnten Zahlungsgarantien empfangenen Leistungen hinzutreten solle, so liege darin eine unzulässige Kumulation, deren Beanspruchung offensichtlich rechtsmissbräuchlich sei.
4.
Die Klägerin bestreitet die von der Vorinstanz angenommene Anspruchskonkurrenz, da mit den beiden Sicherheiten (d.h. mit den Garantien des Beklagten und den unabhängigen Zahlungsgarantien der C.________ GmbH) "zwei unterschiedliche Dinge" abgesichert worden seien, die zueinander in keinem Konnex stünden.
4.1 Sie macht dazu zunächst geltend, die C.________ GmbH habe sich mit ihren Zahlungsgarantien der Bank gegenüber verpflichtet, für Leasingausfälle aufzukommen bzw. den Kredit zurückzuführen, der infolge der ausgebliebenen Leasingzahlungen nicht habe amortisiert werden können; die Zahlungsgarantien hätten zum Ziel gehabt, die Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber der Bank abzusichern.
Dem kann nicht gefolgt werden, soweit es sich dabei nicht überhaupt um Vorbringen tatsächlicher Natur handelt, die in den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen keine Stütze finden und daher mangels Sachverhaltsrüge nach Art. 63 Abs. 2 und
-:-
" [...] Dies vorausgeschickt, verpflichten wir uns hiermit unter Verzicht auf jegliche Einwendungen unwiderruflich, Ihnen auf erste Aufforderung hin ungeachtet der Gültigkeit und der Rechtswirkung des eingangs erwähnten Leasingvertrages den zum Inanspruchnahmezeitpunkt offenen Restschuldbetrag zu ersetzten, höchstens allerdings denjenigen Betrag, der sich im Monat unserer Inanspruchnahme (berechnet nach der vereinbarten Laufzeit des Leasingvertrages) als Restschuld aus dem anliegenden Zahlungsplan ergibt. [...]
Voraussetzung für unsere Inanspruchnahme ist in jedem Falle Ihre schriftliche Bestätigung, dass der Leasingnehmer im Rahmen des Leasingvertrages seinen vertraglichen und/oder gesetzlichen Zahlungsverpflichtungen aus dem Leasingvertrag, von dem wir eine Abschrift erhalten haben, nicht nachgekommen ist, wie Sie auch verpflichtet sind, uns im Falle der Inanspruchnahme die Ansprüche gegen den Leasingnehmer auf unsere Kosten in Abstimmung mit uns und gegebenenfalls durch einen von uns zu benennenden Anwalt weiterzuverfolgen und den sich ergebenden Erlös unter Abrechnung an uns auszukehren. [...] "
Die Zahlungsgarantie betreffend den Leasingvertrag Nr. 10.505 lautet an massgebender Stelle wie folgt:
" [...] Dies vorausgeschickt, verpflichten wir uns hiermit unter Verzicht auf jegliche Einwendungen unwiderruflich, Ihnen auf erste Aufforderung hin ungeachtet der Gültigkeit und der Rechtswirkung des eingangs erwähnten Leasingvertrages und unter Verzicht auf jegliche Einwendungen und Einreden aus demselben jeden Betrag bis zur Höhe von DM 217'000.-- zu bezahlen, wenn sie uns schriftlich bestätigen, dass im Rahmen des Leasingvertrages der Leasingnehmer seinen vertraglichen und/oder gesetzlichen Zahlungsverpflichtungen aus dem Leasingvertrag, von dem wir eine Abschrift erhalten haben, nicht nachgekommen ist. [...] "
Die Vorinstanz hat darin zu Recht abstrakte Zahlungsversprechen im Sinne von Garantieverträgen erblickt, indem die C.________ GmbH für die Erfüllung der Leasingverträge seitens der Leasingnehmerinnen in dem Sinn einzustehen versprach, als sie bei Ausbleiben der darin stipulierten Leistungen Schadenersatz bezahle, und zwar unabhängig von allfälligen Mängeln der Leasingverträge oder von daraus fliessenden Einreden (vgl. für das schweizerische Recht: BGE 125 III 305 E. 2b; Pestalozzi, a.a.O., N. 1 zu Art. 111 OR; vgl. auch BGE 131 III 606 E. 4.2.2). Diese Versprechen wurden, wie bereits erwähnt, gegenüber der Klägerin abgegeben, und nicht gegenüber der Bank. An der Natur dieser Garantien und an ihrem Zweck ändert der Umstand nichts, dass sie von der Klägerin an die Bank abgetreten wurden, mit der Folge, dass die C.________ GmbH nach Eintritt der Leistungsstörungen im Leasingvertrag die garantierten Zahlungen direkt an die Bank leistete, welche dieselben zur vollumfänglichen Tilgung der Kreditschuld der Klägerin bei ihr verwendete.
Dass auch die Garantieversprechen des Beklagten vom 28. August 1996 indirekt die Absicherung der Verluste bezweckten, die der Klägerin aus der Nichterfüllung der Leasingverträge durch die Leasingnehmerinnen entstehen könnten, bestreitet die Klägerin zu Recht nicht.
4.2 Die Klägerin bringt in diesem Zusammenhang weiter vor, die C.________ GmbH habe keine Leasingverbindlichkeiten beglichen, sondern die Schuld der Klägerin bei der Bank zurückgeführt, so dass nach deren Zahlung die Verpflichtungen der Leasingnehmerinnen unverändert bestehen blieben. Darin liege der wesentliche Unterschied, verglichen mit dem Fall, dass der Garant für den Leasingnehmer leiste, also dessen Verbindlichkeiten tilge; dort gehe die Leasingverbindlichkeit mit der Befriedigung des Leasinggebers unter und dem Garanten stehe ein Regressrecht gegenüber dem Leasingnehmer zu.
Es ist nicht leicht verständlich, worauf die Klägerin mit diesen Ausführungen hinaus will. Jedenfalls vermag sie auch damit die von der Vorinstanz angenommene Anspruchkonkurrenz bzw. deren Feststellung, die Garantien des Beklagten und diejenigen der C.________ GmbH beträfen den gleichen Gegenstand, nicht in Frage zu stellen. Sie verkennt auch insoweit, dass der Rechtsgrund der Zahlung der C.________ GmbH - wie in vorstehender Erwägung 4.1 dargelegt - nicht in einer Verpflichtung gegenüber der Bank lag, eine Schuld der Klägerin gegenüber der Bank zurückzuführen. Die C.________ GmbH kam mit der Zahlung vielmehr ihrem Garantieversprechen nach, den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus der Nichterfüllung der Leasingverträge erwachsen war.
Überdies kann der Klägerin nicht gefolgt werden, wenn sie vorbringt, die Zahlung eines Garanten bringe das Forderungsrecht des Leasinggebers aus dem Leasingvertrag zum Erlöschen und verschaffe dem Garanten ein Regressrecht gegenüber dem Leasingnehmer. Die Klägerin vertritt denn an anderer Stelle ihrer Berufung auch selber die zutreffende Ansicht, dass die Leistung eines "für den Hauptschuldner" zahlenden Garanten auf Schadenersatz und nicht auf Erfüllung der Hauptschuld geht, und damit die Verbindlichkeiten aus dem Hauptschuldverhältnis (d.h. aus dem Leasingvertrag) nicht zum Erlöschen bringt. Sodann verschafft die Leistung des Promittenten diesem nicht ohne weiteres ein Rückgriffsrecht gegen den Schuldner des Hauptschuldverhältnisses oder gegenüber anderen Garanten derselben Leistung, d.h. in casu gegenüber dem Beklagten (Weber, Berner Kommentar, N. 160 zu Art. 111 OR; Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar, N. 11 und N. 16 in fine zu Art. 111 OR; Pestalozzi, a.a.O., N. 14 zu Art. 111 OR).
4.3 Die Klägerin hält weiter dafür, wenn Leasingverbindlichkeiten nach der "Intervention" der C.________ GmbH weiter bestünden, gelte dies auch für die Forderung der Klägerin gegenüber dem Beklagten in der Höhe von EUR 505'347.75.
Damit setzt sie die Leistungspflicht des Beklagten als Garanten unzutreffenderweise mit derjenigen der Leasingnehmer gleich; sie verkennt auch hier, dass sich der Beklagte zur Leistung von Schadenersatz bei Ausbleiben der von den Leasingnehmerinnen versprochenen Leistungen wegen der Nichtübernahme ihrer Verbindlichkeiten durch die G.________ AG verpflichtet hat. Dieser Schaden ist aber bereits durch die Leistung der C.________ GmbH gedeckt worden.
4.4 Zusammenfassend hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie entschied, der Schaden, für den der Beklagte mit seiner Garantie aufzukommen versprach, sei durch die Zahlung der C.________ GmbH an die Bank bereits gedeckt und der Schadenersatzanspruch der Klägerin, die keine weiteren Ausfälle aus der Nichterfüllung der Leasingverträge geltend gemacht habe, untergegangen. Die Klägerin hat denn im vorinstanzlichen Verfahren auch selber eingeräumt, dass sich der Schaden auf die C.________ GmbH verlagert habe, sie mithin nicht mehr geschädigt sei.
5.
Die Klägerin macht sodann geltend, sie habe sich im Gegenzug zu den Zahlungsversprechen der C.________ GmbH verpflichtet, ihre Ansprüche gegen den Leasingnehmer aus den Leasingverträgen geltend zu machen und an die C.________ GmbH weiterzuleiten. Die Vorinstanz habe unter Verletzung von Art. 18 OR verneint, dass diese Verpflichtung auch die vorliegend im Streit stehenden Ansprüche gegenüber dem Beklagten beschlage, mit der Begründung, diese seien in den Zahlungsversprechen nicht erwähnt worden. Werde davon ausgegangen, dass die Zahlungsversprechen der C.________ GmbH in dem Sinne subsidiär sind, als die Klägerin verpflichtet sei, ihre Ansprüche gegen den Beklagten zu verfolgen und den Erlös an die C.________ GmbH herauszugeben, liege in der Geltendmachung der Ansprüche gegen den Beklagten kein rechtsmissbräuchliches Handeln. Selbst ohne entsprechende Verpflichtung der Klägerin hätte sie, die nicht in Bereicherungsabsicht handle, den Prozesserlös unter dem Titel "ungerechtfertigte Bereicherung" herauszugeben. Die Vorinstanz habe Art. 2 ZGB verletzt, indem sie der Klägerin rechtsmissbräuchliches Handeln vorwerfe.
5.1 Die Vorinstanz erwog, die Klägerin übersehe bei ihrem Hinweis, wonach sie sich in den Zahlungsgarantien verpflichtet habe, ihre Forderungen aus den Leasingverträgen schadenmindernd geltend zu machen, dass sie sich gemäss klarem Wortlaut der betreffenden Garantien verpflichtet habe, ihre Ansprüche gegen den Leasingnehmer aus den Leasingverträgen geltend zu machen und an die C.________ GmbH weiterzuleiten. Vorliegend lägen aber Forderungen der Klägerin gegen den Beklagten aus den Garantievereinbarungen vom 28. August 1996 im Streit und das sei nicht dasselbe. Wenn überhaupt hätte die C.________ GmbH für gewisse Verluste eine Garantie nur in dem Sinne übernommen, als die Klägerin der Verantwortlichkeit der Leasingnehmer (und nicht des Beklagten) für die gleichen Verluste nachgehen sollte.
5.2 Es braucht nicht geprüft zu werden, wie es sich damit und mit den von der Klägerin dagegen erhobenen Rügen verhält. Denn selbst, wenn sich die Klägerin gegenüber der C.________ GmbH dazu verpflichtet hätte, nach einer Zahlung nicht nur gegen die Leasingnehmer, sondern auch gegen den Beklagten vorzugehen, ist nicht ersichtlich, was für die C.________ GmbH mit einer solchen Regelung ab dem Moment zu erreichen gewesen wäre, in dem sie ihre Zahlung erbracht hat. Denn damit wurde, wie vorstehend (Erwägungen 4.1 und 4.2) ausgeführt, der Schaden der Klägerin behoben und fehlt fortan eine Voraussetzung dafür, dass die Klägerin gestützt auf die Garantieverträge vom 28. August 1996 gegen den Beklagten mit Aussicht auf Erfolg vorgehen kann.
Daran ändert nichts, dass die Klägerin erklärt, sie werde den Prozesserlös an die C.________ GmbH abliefern bzw. sie sei dazu verpflichtet. Auch dadurch leben die mit dem erfolgten Schadensausgleich durch die C.________ GmbH erloschenen Garantieansprüche der Klägerin gegen den Beklagten nicht wieder auf.
Die Vorinstanz hat sodann verneint, dass der Fall einer Drittschadensliquidation vorliege, bei dem die Klägerin den Schaden, welcher der C.________ GmbH durch ihre Zahlung entstanden ist, in eigenem Namen gegenüber dem Beklagten geltend machen kann, soweit man diese Rechtsfigur für das schweizerische Recht überhaupt anerkennen wollte. Dies stellt die Klägerin nicht in Frage (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.
Die Klägerin macht auch nicht substanziiert geltend und es ist nicht ersichtlich, dass der C.________ GmbH nach ihrer Zahlung ein gesetzlicher oder vertraglicher Rückgriffsanspruch auf den Beklagten zustehen würde, den die Klägerin für die C.________ GmbH eingeklagt hätte (vorstehende Erwägung 4.2). Ein solches Vorgehen würde überdies schon daran scheitern, dass eine Person nur in Fällen befugt ist, den Prozess anstelle des Berechtigten in eigenem Namen zu führen, in denen dies gesetzlich vorgesehen ist (sog. Prozessstandschaft; vgl. BGE 129 III 715 E. 3.3 S. 720 mit Hinweisen).
Wäre es - wie die Klägerin in unzulässiger Ergänzung des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts (Art. 63 Abs. 2 und
6.
Die Berufung ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'500.-- wird der Klägerin auferlegt.
3.
Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 10'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Februar 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: