Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2A.495/2006 /leb
Urteil vom 30. April 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller,
Gerichtsschreiber Wyssmann.
Parteien
A.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt Georg Engeli,
gegen
Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS)
Bundeshaus-Ost, 3003 Bern,
Eidgenössische Personalrekurskommission,
p.A. Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 3000 Bern 14.
Gegenstand
Fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission
vom 28. Juni 2006.
Sachverhalt:
A.
A.________, geb. (....), trat am 1. Mai 1992 als technischer Assistent im Beamtenverhältnis in die Gruppe für Generalstabsdienste der Schweizer Armee, Abteilung Elektronische Kriegsführung, ein. Als Mitarbeiter einer (....) hatte er (...).
Auf den 1. Januar 2001 wurde A.________ als Beamter nicht wieder gewählt und in das ständige Angestelltenverhältnis versetzt. Begründet wurde die Massnahme mit teilweise ungenügenden Arbeitsleistungen und mit Mängeln im Verhalten.
Im Rahmen der lohnrelevanten Beurteilung für die Periode vom 17. Oktober 2003 bis 19. Oktober 2004 erhielt A.________ die Gesamtnote B. Seine Leistungen und sein Verhalten wurde bemängelt, und es wurden Kontrollmassnahmen vorgesehen. Diese Beurteilung wurde A.________ am 19. Oktober 2004 eröffnet. Am folgenden Tag kam es zu einer Auseinandersetzung zwischen ihm und einem Arbeitskollegen. Am 28. Oktober 2004 wurde A.________ schriftlich ermahnt, und es wurde ihm die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses angedroht für den Fall, dass sich derartige Vorfälle wiederholen sollten. Zudem wurde seine vorübergehende Versetzung zu (....) angeordnet.
Am 13. Mai 2005 wurde A.________ wegen schwerwiegender Pflichtverletzungen, begangen in der Periode vom 23. April bis 11. Mai 2005, von der Arbeit freigestellt. Es wurde ihm vorgeworfen, dass er zu spät zur Arbeit erschienen sei, (...) und zudem am 11. Mai 2005 am Arbeitsplatz nicht ansprechbar gewesen sei. Mit Schreiben vom 30. Mai 2005 stellte der Chef (...) dem Betroffenen die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses in Aussicht und gab ihm Gelegenheit, sich zu den Vorwürfen zu äussern.
Mit Verfügung vom 8. Juni 2005 löste der Chef Armee das Arbeitsverhältnis mit A.________ per 10. Juni 2005 auf und stellte fest, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses als verschuldet gelte. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
Gegen diese Verfügung gelangte A.________ an das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) als interne Beschwerdeinstanz. Er machte geltend, die fristlose Kündigung sei nichtig und es sei ihm eine Entschädigung in der Höhe von zwei, eventuell einem Jahreslohn auszurichten. Mit Entscheid vom 18. November 2005 erklärte das Departement die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses als gültig.
B.
A.________ führte Beschwerde bei der Eidgenössischen Personalrekurskommission. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 28. Juni 2006 ab. Sie erhob weder Verfahrenskosten, noch sprach sie eine Parteientschädigung zu.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt A.________, der Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission vom 28. Juni 2006 sei aufzuheben und die fristlose Kündigung vom 8. Juni 2005 als nichtig zu erklären. Es sei ihm gemäss Art. 79 Abs. 6 lit. b der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) eine Entschädigung in der Höhe von zwei Jahreslöhnen, eventuell nach Massgabe von Art. 78 Abs. 1 lit. c BPV in der Höhe von einem Jahreslohn zuzusprechen.
Das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport beantragt die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Personalrekurskommission verzichtete auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2007 trat das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) in Kraft. Da der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2007 erging, findet auf das vorliegende Verfahren noch das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) Anwendung (Art. 132 Abs. 1 BGG).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission, der die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses von Bundespersonal zum Gegenstand hat, ist zulässig (Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. e in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 lit. e OG, in der Fassung gemäss Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000, BPG; SR 172.220.1). Der Beschwerdeführer ist Adressat des Entscheids und zur Beschwerde berechtigt. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). An die Feststellung des Sachverhalts ist das Bundesgericht hingegen gebunden, wenn (wie hier) eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
2.
Unbefristete Arbeitsverhältnisse von Bundespersonal können nach Massgabe von Art. 12 BPG aufgelöst werden. Als Grund für eine fristlose Kündigung durch eine Vertragspartei gilt nach Art. 12 Abs. 7 BPG "jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf". Das Bundespersonalgesetz umschreibt damit die Voraussetzungen für die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses von Bundespersonal wörtlich gleich wie Art. 337 Abs. 2 OR die "wichtigen Gründe" für die fristlose Auflösung privatrechtlicher Arbeitsverhältnisse. Art. 12 Abs. 7 BPG erwähnt zwar den "wichtigen Grund" nicht ausdrücklich, was jedoch nach Auffassung des Gesetzgebers keine Abweichung vom Obligationenrecht bedeutet (s. Botschaft des Bundesrates vom 14. Dezember 1998, BBl 1999 1615). Bei der Frage, ob der kündigenden Partei die Fortführung der Arbeitsverhältnisses zugemutet werden darf, kann daher die zu
Dabei ist allerdings den Besonderheiten des öffentlichen Dienstes Rechnung zu tragen. Dazu kommt, dass
Ein wichtiger Grund für die fristlose Auflösung des Dienstverhältnisses ist nach der Praxis der Eidgenössischen Personalrekurskommission etwa dann gegeben, wenn eine Weiterbeschäftigung die öffentlichen Interessen, namentlich das Vertrauen der Verwaltung in ihre Bediensteten, sowie das gute Funktionieren des Dienstes in Frage stellen würde (Entscheid vom 16. Juni 2004, VPB 68.150, E. 4a, mit Hinweis auf den Entscheid vom 21. Oktober 1999, VPB 64.36 E. 4a). Nur ein besonders schweres Fehlverhalten des Angestellten rechtfertigt die fristlose Kündigung. Wiegen die Verfehlungen weniger schwer, ist die fristlose Auflösung wie im privaten Arbeitsrecht nur gerechtfertigt, wenn sie trotz Verwarnung wiederholt begangen wurden (für Art. 337 Abs. 1 OR, vgl. BGE 130 III 28 E. 4.1, 213 E. 3.1 S. 220 f.; 127 III 153 E. 1a S. 155).
3.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass ein Grund für die fristlose Auflösung des Dienstverhältnisses gegeben ist. Die Vorwürfe lägen teils schon lange zurück und seien durch die Vorinstanz nicht abgeklärt worden. Zudem seien seine Arbeitsleistungen trotz einiger (...) als gut bezeichnet worden. Das zu späte Erscheinen vom 23. April 2004 am Arbeitsplatz könne nicht der Anlass für die fristlose Entlassung sein, zumal diese über einen Monat später ausgesprochen wurde. Der Vorwurf vom 11. Mai 2005, wonach er nicht ansprechbar gewesen sein soll, habe sich auf ein einziges Telefongespräch bezogen.
3.1 Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass die früheren Vorfälle zur Begründung der fristlosen Entlassung nicht herangezogen werden dürfen. Aufgrund der damals ungenügenden Arbeitsleistungen wurde er am 1. Januar 2001 als Beamter nicht wiedergewählt und ins Angestelltenverhältnis versetzt. Dem angefochtenen Entscheid ist zudem zu entnehmen, dass in den Jahren 2002 und 2003 eine zweijährige Besserungsphase zu verzeichnen war. Im Lenkungsgespräch vom 29. Mai 2002 war man mit seinen Leistungen zufrieden. Im folgenden Jahr konnte er wegen einer längeren unfallbedingten Abwesenheit vom Arbeitsplatz nicht beurteilt werden, doch wurde die Erwartung geäussert, dass er hinsichtlich seiner Arbeitsleistungen das Niveau vor dem Unfall wieder erreichen werde (Lenkungsgespräch vom 2. April 2003). Diese Beurteilungen sprechen für den Beschwerdeführer, jedenfalls nicht gegen ihn.
3.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz setzte eine erste - kritische - Periode ab November 2003 ein. Entweder sei der Beschwerdeführer zu spät zur Arbeit erschienen, sei nicht erreichbar gewesen oder habe (...) mangelhaft bearbeitet. Ähnliche Vorfälle ereigneten sich wiederum in der Periode vom 16. April 2004 bis 11. Mai 2004 sowie vom 2. August 2004 bis 7. Oktober 2004. Im Rahmen der lohnrelevanten Beurteilung für die Periode vom 17. Oktober 2003 bis 19. Oktober 2004 habe der Beschwerdeführer die Gesamtnote B erhalten ("entspricht den Anforderungen teilweise"). Seine Leistungen und sein Verhalten seien bemängelt worden, und es seien Kontrollmassnahmen vorgesehen worden. Diese Beurteilung wurde dem Beschwerdeführer im Gespräch durch seinen Vorgesetzten am 19. Oktober 2004 eröffnet. Der Beschwerdeführer habe die Vorwürfe bestritten und seinerseits gegenüber seinem Arbeitskollegen, B.________, Mobbingvorwürfe erhoben, die jedoch nach Ansicht der Vorinstanz die Verspätungen und ungenügenden Arbeitsleistungen nicht zu widerlegen vermochten.
Am folgenden Tag (20. Oktober 2004) kam es nach den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen sodann zu einer heftigen Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Arbeitskollegen B.________, wobei deren Verlauf von den Beteiligten widersprüchlich geschildert wird. Bereits beim Beurteilungsgespräch vom 19. Oktober 2004 soll der Beschwerdeführer gegenüber seinem Arbeitskollegen Nachteile angekündigt haben. Aufgrund dieses Vorfalles wurde der Beschwerdeführer vom Chef (...) am 28. Oktober 2004 schriftlich verwarnt. Es wurde ihm die fristlose Kündigung angedroht für den Fall, dass derartige Vorfälle sich wiederholen sollten, und es wurde im Sinne einer Unterstützungsmassnahme die vorübergehende (8. November 2004 bis 25. Februar 2005) Versetzung des Beschwerdeführers zu einer (...) verfügt.
3.3 Diese Verfehlungen führten zwar nicht zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Sie waren dennoch bereits damals geeignet, das Vertrauensverhältnis ernsthaft zu beeinträchtigen oder zu stören. Die damalige Massnahme, die vorübergehende Versetzung am Arbeitsplatz, erscheint im Übrigen nach Lage der Dinge nicht unverhältnismässig. Sie zeitigte Wirkung in dem Sinne, dass sich das Arbeitsverhalten des Beschwerdeführers - trotz einiger (...)mängel im (...) - deutlich besserte (Schreiben des Chefs (...) vom 21. Februar 2005). Der Beschwerdeführer erschien pünktlich zur Arbeit, aussergewöhnliche Vorfälle wurden keine festgestellt.
3.4 Unmittelbarer Grund für die Freistellung und fristlose Entlassung des Beschwerdeführers waren erst die Vorkommnisse vom 23. April bis 11. Mai 2005. Nachdem der Beschwerdeführer am 23. April 2005 die Arbeit zu spät aufgenommen hatte (wobei der Grund für die verspätete Arbeitsaufnahme zwischen den Parteien umstritten blieb), wurde er offenbar wieder eingehender überwacht. Am 26. April 2005 stellte ein Mitarbeiter fest, dass dem Beschwerdeführer das Sprechen schwer fiel. Die weitere Überprüfung der Arbeit ergab, dass der Beschwerdeführer an mehreren Tagen (...), so am 26. April, 3., 4., 9., 10. und 11. Mai 2005. Dabei handelt es sich entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Ziff. 5) nicht um (...)mängel von insgesamt "geringer Bedeutung". Vielmehr werteten diese Fehler die Arbeit der (...) insgesamt ab, wie namentlich die interne Beschwerdeinstanz in ihrem Entscheid (S. 8 f.) nachvollziehbar dargelegt hat. (...).
Dass gleichartige (...)mängel bereits während der vorübergehenden Versetzung des Beschwerdeführers am Arbeitsplatz (8. November 2004 bis 25. Februar 2005, s. vorstehende E. 3.2) seine damaligen Leistungen in keiner Weise geschmälert haben sollen, wie er behauptet, trifft nicht zu. Vielmehr wurden diese Fehlleistungen schon damals mit dem Beschwerdeführer besprochen, auch wenn sich der Chef (...) in Bezug auf die künftige Arbeitsleistung optimistisch zeigte ("könnte ... zu unserer Zufriedenheit arbeiten").
Am 10. Mai 2005 stellte ein Mitarbeiter sodann fest, dass der Beschwerdeführer am Arbeitsplatz schlief. Am 11. Mai 2005 war der Beschwerdeführer nach den Feststellungen von verschiedener Seite nicht mehr richtig ansprechbar. Das (...) fiel ihm schwer und auch das Sprechen bereitete offenbar Mühe.
Diese Vorfälle sind aktenmässig festgehalten. Es handelt sich nicht nur um Mängel bei der Erfassung des (...), sondern es geht darum, dass der Beschwerdeführer am 11. Mai 2005 arbeitsunfähig war (angefochtenes Urteil E. 3a), nachdem er schon am Vortag ein auffälliges Verhalten an den Tag gelegt hatte. Die Vorinstanzen werteten diese Vorkommnisse aufgrund der sensitiven Tätigkeit des Beschwerdeführers im Bereich der elektronischen Kriegsführung als schwere Verfehlungen des Angestellten. In Anbetracht der bereits langjährigen ungenügenden oder nur knapp genügenden Arbeitsleistungen ist diese Beurteilung nicht zu beanstanden.
3.5 Der Beschwerdeführer wendet ein, dass er am 11. Mai 2005 Medikamente eingenommen habe. Ein Arztzeugnis aus jener Zeit, das eine Krankheit oder Unpässlichkeit bestätigen würde, legte er jedoch nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht vor. Die angeblichen Zahnschmerzen, derentwegen er die Medikamente eingenommen haben will, hätten durch einen Zahnarzt ohne weiteres festgestellt und bestätigt werden können. Dem Beschwerdeführer musste aufgrund der früheren Ereignisse, die zur Verwarnung und vorübergehenden Versetzung am Arbeitsplatz führten, klar sein, dass die Toleranzschwelle nunmehr tiefer lag. Umso mehr hätte ihm daran gelegen sein müssen, sich seine Arbeitsunfähigkeit ärztlich bescheinigen zu lassen.
Wenn daher der Beschwerdeführer aufgrund der neuen Vorkommnisse freigestellt (Art. 103 BPV) und sodann fristlos entlassen wurde, hat die zuständige Behörde das ihr in diesem Bereich eingeräumte Ermessen nicht missbraucht oder überschritten. Nachdem der Beschwerdeführer bereits einmal verwarnt und temporär an einen anderen Arbeitsort versetzt werden musste, war den Behörden nicht zuzumuten, nochmals die gleiche Anordnung zu treffen. Die fristlose Entlassung erweist sich nach den Umständen als angemessene, jedenfalls nicht unverhältnismässige Massnahme. Das haben die Vorinstanzen zu Recht erkannt.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht mehr, dass vorgängig der fristlosen Kündigung eine Mahnung erfolgte, wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid (E. 3b) dargelegt hat. Er beanstandet indessen die fristlose Entlassung in zeitlicher Hinsicht. Seit der letzten Verfehlung und Freistellung von der Arbeit am 11. bzw. 13. Mai 2005 bis zur Ankündigung der fristlosen Entlassung am 30. Mai 2005 seien über zwei Wochen vergangen. Das rechtliche Gehör sei ihm erst am 30. Mai 2005 eingeräumt worden. Für die Verzögerung vom 30. Mai 2005 bis zur fristlosen Entlassung am 8. Juni 2005 bestünden verfahrensbedingt Gründe, nicht jedoch für die Verzögerung vom 11. bis 30. Mai 2005.
4.1 Aus der gesetzlichen Regelung ergibt sich nicht, innerhalb welcher Zeitspanne eine fristlose Entlassung ausgesprochen werden muss. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist die fristlose Kündigung aus wichtigen Gründen sofort auszusprechen, andernfalls Verwirkung anzunehmen wäre (BGE 123 III 86 E. 2a, mit Hinweisen). Eine Frist von einigen wenigen Arbeitstagen zum Nachdenken und Einholen von Rechtsauskünften wird als angemessen erachtet. Eine längere Frist wird nur zugestanden, sofern praktische Erfordernisse des Alltags und Wirtschaftslebens es als verständlich und berechtigt erscheinen lassen (BGE 130 III 28 E. 4.4 S. 34; 112 II 41 E. 3b S. 51; 93 II 18 f.).
Diese Grundsätze können auf öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnisse nicht unbesehen übertragen werden. Zum einen ist die Kündigung zu begründen, da sie in der Form der Verfügung ergehen muss (Art. 13 Abs. 3 BPG). Zudem ist dem Angestellten nach öffentlich-rechtlichen Grundsätzen vor der Kündigungsverfügung das rechtliche Gehör einzuräumen (Art. 29 Abs. 2 BV,
4.2 Im vorliegenden Fall reagierte der Bundesarbeitgeber auf die Vorfälle vom 11. Mai 2005 innerhalb von zwei Arbeitstagen, indem er dem Beschwerdeführer am 13. Mai 2005 in einem persönlichen Gespräch die ihm vorgeworfenen Handlungen im Einzelnen erläuterte und ihn dazu Stellung nehmen liess. Am gleichen Tag stellte der Arbeitgeber den Beschwerdeführer von der Arbeit frei. Er gab damit unmissverständlich zu verstehen, dass er das Sicherheitsrisiko bei einem weiteren Verbleiben des Beschwerdeführers am Arbeitsplatz als erheblich einstufte und der Beschwerdeführer mit Massnahmen zu rechnen habe. Hätte der Arbeitgeber die Pflichtverletzung als weniger gravierend eingestuft, hätte er den Beschwerdeführer bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist beschäftigen können. Es trifft daher nicht zu, dass der Arbeitgeber es sich offenbar überlegt habe, "ob man es bei einer Freistellung verbunden mit einer ordentlichen Kündigung belassen soll", wie der Beschwerdeführer geltend macht. Für die Verantwortlichen stand vielmehr unzweifelhaft die fristlose Kündigung im Vordergrund (Art. 12 Abs. 7 BPG). Hierfür mussten jedoch weitere Abklärungen vorgenommen werden. Dazu kam, dass der Beschwerdeführer die Vorwürfe zum Teil bestritten hatte und insbesondere auch Krankheit geltend machte. Betroffen war zudem eine grössere Zeitspanne, da für die fristlose Entlassung auch die früheren Vorfälle zu beachten waren. Die Ausführungen des Departements in der Vernehmlassung an die Vorinstanz (S. 4), dass in der Zeit vom 16. Mai bis 29. Mai 2005 die relevanten Dokumente von der Linie zusammengestellt und mit dem Bereich Personal der (...) besprochen werden mussten, erscheinen daher plausibel. Ebenfalls erfolgten Abklärungen mit dem Rechtsdienst Verteidigung. Das entspricht (unter Berücksichtigung des Pfingstwochenendes) neun Arbeitstagen. Das scheint zwar - auch unter Berücksichtigung der besonderen Umstände - als lang, kann aber noch hingenommen werden.
Am 30. Mai 2005 erfolgte sodann die Anzeige der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses und wurde dem Beschwerdeführer Frist zur Stellungnahme eingeräumt. Nach Eingang der Stellungnahme des Beschwerdeführers verfügte der Chef Armee am 8. Juni 2005 die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses, was in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstanden ist. Die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist daher zu bestätigen.
5.
Die Zusprechung der geltend gemachten Entschädigung nach Art. 79 Abs. 6 lit. b BPV (in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 und 14 Abs. 1 lit. b BPG) setzt voraus, dass die Kündigung unbegründet war. Das trifft hier nicht zu. Die Entschädigung nach Art. 79 Abs. 1 BPV (in Verbindung mit Art. 78 Abs. 1 lit. c BPV und 19 Abs. 2 BPG) für über 50-jährige Angestellte verlangt, dass die Kündigung unverschuldet erfolgte. Auch diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Dem Beschwerdeführer steht daher kein Entschädigungsanspruch zu.
6.
Die Beschwerde erweist sich in allen Teilen als unbegründet und ist abzuweisen. Da der Beschwerdeführer unterliegt, hat er die Gerichtskosten zu tragen und besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 153, 153a, 156 Abs. 1, 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Eidgenössischen Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) sowie der Eidgenössischen Personalrekurskommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. April 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: